Cours Legal English Introduction au droit anglais (PDF)

Télécharger le Cours Legal English Introduction au droit anglais et aux systèmes juridiques par PR. DASHACO JOHN TAMBUTOH. UNIVERSITE DE YAOUNDE II-SOA.

OBJECTIFS ET PERSPECTIVES DU COURS

L’objectif de ce cours est de faire comprendre à l’étudiant à l’aide de plusieurs théories, le concept de Droit, sa validité et son origine de la période d’avant Jésus Christ jusqu’à la Grèce antique. L’étudiant doit également pouvoir comprendre que le Droit européen en particulier a été sensiblement influencé par la loi romaine et qu’au cours du temps, celui-ci a subi une évolution. Il doit comprendre l’histoire et le développement de certains des principaux systèmes juridiques y compris le Droit islamique et, dans cette optique, il doit pouvoir expliquer les différences. L’étudiant doit également se familiariser avec les biens dans leur contenu et dans leur forme systèmes juridiques anglais et français contemporains et par ricochet celui du Cameroun ; la hiérarchie des juridictions et des décisions qu’elles rendent (stare decisis) ainsi que l’importance de la doctrine du précédent contraignant « binding preccedent ». L’étudiant doit également connaitre et pouvoir techniques utilisées par des juges particulièrement en Angleterre et plus précisément au Cameroun anglophone, en interprétant et en analysant les lois ambigus ou incertaines. Il doit également comprendre les concepts de « Trust », le cautionnement (bailment) etc. et les remèdes équitables « equitable remedies » (rescision, discovery, Equity of rédemption etc.) développés par les cours de « Equity » et les mécanismes d’actions des avocats anglais dans les procès en vue de convaincre ou de persuader la Cour.

THEORIES JURIDIQUES (LEGAL THEORIES) LE DROIT ET LA METAPHYSIQUE (LAW AND METAPHYSICS)

A- La Théorie du Droit Naturel (NATURAL LAW THEORY)

La compréhension du droit « the understanding of law » trouve une signification lorsqu’on se focalise sur l’origine et la validité des théories juridiques « legal theory », les raisons de la validité du droit « why law is valid ». Cependant l’opinion de celui-ci est divisée quant à la question de savoir si sa validité est justifiée ou non. Pour certaines personnes, le droit est positivement négatif « positively evil », inutile « unnecessary » et coûteux « expendable » et devrait être rejeté, c’est particulièrement le cas lorsque nous sommes en relation avec les droits de l’homme. Mais nous vivons avec cela et en parlons. En outre, la plupart des gens s’accordent pour dire que la loi est vitale pour l’existence, la paix, le progrès, la cohésion de toute société. Ainsi, qu’est-ce que le droit ? Quelle est sa nature ? Quels sont les traits caractéristiques du droit ?

Le droit détient donc une définition précise bien qu’ils soient reconnus par le phénomène du droit, mais ils ne sont pas exempts de critiques.

LE DROIT ET LA METAPHYSIQUE (Law and metaphysics)

Depuis l’histoire de l’humanité  et depuis des décennies, I’homme ne fait aucune distinction entre le monde naturel et le monde des êtres humains. Il était établit que tout l’univers était sous l’influence de l’Etre humain dont la puissance et les pouvoirs lui étaient dévolus par les dieux et les forces surnaturelles. De cette vision va naitre la théorie du Droit naturel qui sera considérée comme un droit d’origine divine ou naturelle (parfois appelé Droit de Dieu, Droit de l’humanité, Droit de la nature, et Droit de la raison) qui régit toutes choses: actions humaines, comportement animal, mouvement, et réactions de pesanteurs physiques et chimiques. Selon cette théorie, puisque ce Droit est d’origine divine, il est suprême et différent aux droits positifs ou des droits créés par l’Homme. La doctrine du Droit naturel donne une place de choix à la morale. Elle affirme que le Droit naturel contient le principe de base à l’édification du droit positif. Ce principe de base est la morale. Ainsi, il ne suffit pas que le droit positif soit correctement édicté; il doit en outre être moralement juste ou acceptable ; le droit positif pour les théoriciens du Droit naturel sera acceptable lorsqu’il sera assorti des principes moraux. Lorsque le droit et la morale ne sont pas mis ensemble, le Doit devient injuste. La morale est donc un critère pour évaluer la crédibilité du droit positif.

Les naturalistes voient ceci comme essai crucial parce que la conformité au Droit est augmentée par le caractère moral de celui-ci. En d’autres termes, la force obligatoire du Droit positif rejette principalement l’idée qu’ils sont moralement acceptables. Un droit positif dénudé de n’importe quel contenu moral est donc défectueux comme règle. Cependant, ceci ne signifie pas que le Droit positif doit être une totale copie du Droit naturel ou d’une émanation venant de lui. Le Droit positif est nécessaire parce que le Droit naturel lui-même ne fournit pas toutes les solutions aux problèmes d’organisation de la vie en société.

B- Les croyances grecques et romaines (Greek and Roman belief)

Les philosophes grecs et romains ont dérivé le Droit naturel de la nature universelle. La philosophie et la religion grecques ont certainement contenu des éléments de mysticisme, d’irrationalité et de destin. Mais de l’influence d’Aristote (384-322 avant JESUS CHRIST), Platon (429-347 AVANT JÉSUS CHRIST) et les

Stoïques, les Grecs sont venus montrer que l’univers a été rationnellement commandé et qu’il a été régi par des lois intelligibles capables d’être établies par la recherche raisonnable. Cette vision tournée vers le rationalisme a amené Platon à présenter la justice dans son célèbre ouvrage La République, comme un concept absolu qui peut être appréhendé et matérialisé comme un idéal seulement pour des philosophes-rois. Mais Platon n’a pas conçu la justice comme une forme de loi divine à laquelle le droit positif était subordonné. A partir de ce moment, nait un contraste entre la vision platonicienne et les positions aristotéliciennes. Aristote était un élève de Platon. Mais il  a plus tard, rejeté la philosophie idéaliste de son professeur. Aristote a identifié que la justice pourrait être conventionnelle, changeant d’Etat à Etat selon son histoire et ses besoins ou sa nature, c’est commun à toute l’humanité.

Aristote a vu l’homme comme partie de la nature, une partie de la matière. Il a cependant argumenté que l’homme est doté de la faculté de distinction ou raison. C’est cette faculté, qui marque sa spécialité, et sa prééminence dans l’ordre général des choses dans l’univers. Les Stoïques ont ajouté que l’univers entier comprenant l’homme est régi par la raison. Le Stoïcisme a souligné l’universalité de la nature humaine et de la confrérie de l’homme. Ils ont soutenu que c’était une loi de nature universelle établie par la raison et à partir de laquelle le pouvoir de l’homme à faire des lois peut être déterminé. Ainsi les Grecs sont venus pour démontrer que la raison de l’homme est partagée dans l’ordre raisonnable de l’univers et est capable de comprendre l’univers. En effet, la croyance moderne des lois scientifiques provient de cette approche. Puisque l’univers luimême est commandé rationnellement, la raison exige l’acceptation des règles qui tiennent l’essai de la rationalité. Les Grecs, cependant, ont fortement estimé que l’homme a été moralement obligé d’obéir à la loi de l’Etat même lorsqu’il pensait qu’elle pouvait être erroné.

Dans le cadre basique du droit naturel, comme proposée par Aristote, les stoïques avaient ajouté les éléments de la religion; la manière que l’homme doit naturellement se comporter devait être trouvée dans la raison divine et pas dans la raison individuelle de l’homme. Maintenant grâce à l’éloquence du célèbre avocat romain Ciceron (106-43 avant JESUS CHRIST), cette vision stoïcienne du droit naturel a pris racine en philosophie romaine. Le droit naturel est devenu pour les Romains un droit suprême, absolu et inaltérable par rapport à la crédibilité da droit positif. En effet, les avocats romains sont venus pour distinguer trois types de lois :

• Jus normal ; un droit idéal, le droit immuable et universel
• Le jus gentium ; droit applicable par le Royaume romain aux Romains eux- mêmes et aux Étrangers ;

et

• Jus civile ; le droit positif d’un Etat donné

C- Les doctrines judéo-chrétiennes

Après leur esclavage en Egypte et leur affranchissement par Dieu, les juifs ont été déterminés pour installer une société dans laquelle les pharaons n’ont eu aucun droit, une société faisant allégeance seulement à Yahweh et régie par ses lois. Ils ont rejeté le polythéisme (croyance en plusieurs dieux). Ils ont embrassé le monothéisme (croyance en une seule divinité) dans lequel le précepte de la volonté de Dieu est le modèle moral pour toute l’humanité. Les prophètes hébreux ont réitéré le caractère impératif de la loi de Dieu et la punition que Dieu infligerait sur ceux qui avaient négligé ses lois. Les rois pourraient faire des terrestres ; mais de telles lois ont pu ne jamais régner au- dessus de la loi de Dieu. En fait, les lois terrestres étaient de seuls maux provenant du péché ou la faute de l’homme qui a dérivé de sa chute.

La volonté de Dieu était découverte dans les saintes écritures. Et comme ceci ne pourrait pas être fait directement, elle a été déclarée par des prophètes. Ce concept judaïque de la loi divine résulte de l’égalité entre la loi et la morale. La seule vraie loi était celle qui reflétait la volonté de Dieu. Les décrets humains ne pouvaient être classés au même titre que cette loi. La loi devait refléter les prescriptions morales et religieuses établies par Dieu ou développées par les êtres humains divinement inspirés. L’homme doit donc se soumettre avec amour à la volonté divine même si elle est souvent incompréhensible et mystérieuse.

Plus tard, les philosophes chrétiens sont venus reconnaitre le Dieu chrétien comme source de puissance de raison divine. Ceci a facilité l’élément de la révélation. La partie au moins de la teneur spécifique de la loi divine a pu maintenant être trouvée dans les écritures indiquées et dans certains textes et sources fondamentaux de guides tels que les Dix commandements. La loi normale a été ainsi égalisée avec la loi divine d’une manière partiellement miraculeuse, et en partie inspirée par la raison divine. Le plus célèbre philosophe chrétien médiéval était Thomas d’Aquin (AV J.C 1225- 1274). Sa philosophie est connue sous l’appellation de Thomisme et ses précurseurs sont appelés les Scolastiques. Pour le thomisme, toute chose et tout être y compris l’homme, recherche le perfectionnement de la nature dictée par la loi divine. La loi de la nature deviendra ainsi similaire à la loi de Dieu. Les Scolastiques ont fait une distinction entre la loi éternelle et la loi naturelle ou la loi de Dieu, une loi parfaite qui règne dans le royaume de Dieu. La loi éternelle c’est la loi divine, d’autre part, est en partie une révélation dirigée vers l’homme par l’intermédiaire d l’église pour régir ses actions tout au long de son existence sur terre. Elle se situe par rapport à la découverte partielle de la loi éternelle et de l’application que l’homme en fera sur la base de ses instincts.

D- Grotius: droit naturel et droit international. (Natural law and international law)

Hugo Grotius (1583-1645) fut l’un des principaux représentants du droit naturel « natural law ». Il fut le fondateur du droit international sur les bases du droit naturel. Grotius avait embrassé la conception scolastique de la volonté divine « divine will » comme la source suprême du droit. Il s’est cependant, plutôt concentré sur la nature rationnelle de l’homme, sur sa capacité de raisonnement et est parvenu à des jugements raisonnés. Grotius a mis l’accent non seulement sur la raison, mais sur la bonne raison « right reason ». Il croyait que le droit naturel était enraciné dans la nature de l’homme et existerait même s’il n’y avait pas Dieu.  Cela ne veut pas dire que Grotius a nié l’existence de la divinité. Tout ce qu’il affirmait, entre autres, est que le droit naturel est indépendant de Dieu et une qualité pour l’homme.

Grotius a voulu expliquer pourquoi différentes sociétés adoptent différentes formes de gouvernement. La raison pousse l’homme à rechercher la société. L’État a pris naissance dans un contrat en vertu duquel chaque individu cédait sa souveraineté à un souverain. Le groupe est libre de choisir l’ordre qu’il préfère.

E-  Loi naturelle et droit naturel (Natural law and natural right)

Les premières théories du droit naturel préconisaient une obéissance totale aux monarques. Elles furent ainsi parce qu’elles considéraient les rois comme des ‘’dirigeants naturels ou divins’’ « natural or divine rulers » qui jouissaient de l’autorité en raison d’un ordre naturel décerné par Dieu lui-même.  Thomas Hobbes (1588-1679) justifia le pouvoir souverain absolu en postulant un contrat imaginaire entre gouvernants « rulers » et gouvernés « ruled ». Il estimait que la vie de l’homme dans un état de nature était celle de la peur « fear » et de l’égoïsme « selfishness ». La vie de l’homme, a-t-il dit, était «solitaire, pauvre, méchante, brutale et courte». Pour échapper à cet état de fait, les hommes ont conclu un contrat social « social contract » selon lequel ils renonçaient à leurs droits devant un souverain. En contrepartie d’une soumission absolue à son égard, le souverain garantissait la paix et accordait à chacun ce qu’il aurait pu obtenir.  C’est ainsi que la théorie de la loi naturelle en est venue à soutenir le pouvoir absolu.

Mais la notion a rapidement commencé à faire valoir que l’homme possédait certains droits fondamentaux à l’état de nature « state of nature ».  Ces droits n’ont pas été perdus lorsque l’homme a acquis le statut civil dans la société civile. Ils sont restés protégés par le droit naturel.  Ainsi, l’Anglais John Locke (1632-1704) fut en mesure de contester la théorie mythique du contrat social pour protéger le gouverné « ruled » de la menace du gouvernant « ruler ».

Locke a fait valoir que l’état de nature qui a précédé le contrat de société n’en était pas à l’anarchie comme le prétendait Hobbes. C’était un état de liberté, pas de contrainte.  Sa seule lacune « shortcome » était que ‘’la propriété’’ (vie, liberté et succession) était précaire, car il n’y avait ni juge établi ni impartial pour remédier cet homme imparfait est entré dans le contrat social.  En agissant de la sorte, il ne respectait pas tous les droits du souverain, mais seulement le pouvoir d’ordonner et d’appliquer la loi de la Nature.  L’individu a conservé les droits naturels sur la liberté, la liberté et le droit de propriété, car il s’agissait des droits naturels et ‘’inaliénables de l’homme’’. Le but du gouvernement était simplement de protéger ces droits ‘’pour préserver les membres de cette société dans leurs vies, leurs libertés et leurs possessions’’. Le pouvoir du gouvernement n’a été concédé que pour le bien public. Affirmait J. Locke. Tant que le gouvernement atteint cet objectif, ses lois devaient être contraignantes. Cependant, quand elles cessent de protéger ou commencent à empiéter sur ces droits naturels, ces lois perdent leur validité et le gouvernement peut être renversé.

La révolution anglaise (1688-1689) et la révolution américaine (1775-1781) ont été fortement influencées par la philosophie de Locke. En effet, la Constitution américaine est en réalité un document de droit naturel définissant l’autorité fondamentale des citoyens sous la loi naturelle et garantissant les droits naturels du citoyen. En outre, parce que ces droits sont inscrits dans la Constitution, ils sont justifiables et sont assortis d’une disposition spéciale qui permet aux tribunaux de les considérer comme supérieurs aux lois et règlements en vigueur qui sont en conflit avec eux.

En France, la théorie du contrat social « social contract theory » a subi une nouvelle révision entre les mains de Jean Jacques Rousseau (1712-1778). Rousseau soutenait que dans le contrat originel, les individus ne souscrivaient pas leur droit à un simple souverain mais à la société dans son ensemble, et c’est leur garantie pour la liberté et l’égalité. Pour  Rousseau, la loi naturelle ne créé  pas des droits naturels imprescriptibles en faveur des individus. Ceci conféra une autorité absolue et inaliénable à l’ensemble du peuple.  À cette fin, le peuple, pris dans son ensemble, constituait une entité connue sous le nom de ’’volonté générale’’ « general will » qui se distinguait des volontés individuelles des citoyens « individual wills of the citizens ».

Cette ‘’volonté générale’’ était, selon la loi naturelle, la semelle et la seule autorité légale dans l’Etat. Tout  dirigeant réel était dirigeant uniquement par désignation et pouvait être révoqué chaque fois qu’il était rejeté par la ‘’volonté générale’’. La doctrine de Rousseau laissait supposer que le peuple était le véritable dirigeant et  que celui-ci pouvait révoquer, à sa discrétion, tout monarque régnant. Dans ce sens, la doctrine de Rousseau était plus révolutionnaire que celle John Locke. En effet, c’est dans la lumière de la philosophie de Rousseau que ‘’les révolutionnaires français’’ en 1789 ont fini par renverser l’ancien régime et tenter d’imposer à sa place la loi naturelle de la raison. L’approche de Rousseau cependant impliquait vraiment la tyrannie de La majorité. La minorité récalcitrante, dans la sinistre phrase de Rousseau, « doit être forcée à être libre ». Ainsi, assez ironiquement, le ‘’Rousseauisme’’ qui survient d’une foi en démocratie et en liberté, est devenu un instrument du totalitarisme.

F- Approches contemporaines ou modernes sur le droit naturel (modern approaches to natural law)

a- Le droit naturel moderne (modern natural law)

• Des philosophes tels que David Hume (1711-1776) a souligné que des conceptions telles que le bien et le mal sont des réactions émotionnelles subjectives.
• Deuxièmement, il existait une réaction générale contre un individualisme excessif que les théories de droit encourageaient et qui avaient conduit à la révolution française.
• Troisièmement, la perspective collectiviste de la vie ramenée au cours du siècle.
• Quatrièmement, les méthodes a priori des philosophes du droit naturel étaient inacceptables à ceux qui nourrissaient de l’acquisition de l’esprit scientifique.

Cependant, vers la fin du XIXe siècle et au cours du XXe siècle, la doctrine de la loi naturelle a donné naissance à une théorie.

• De nombreuses raisons expliquent ce renouveau. Les scientifiques ont été assez honnêtes pour affirmer que leurs sujets étaient un peu assommés par des hypothèses.
• Deuxièmement, il a été pris conscience que le raisonnement officieux était un raisonnement créatif et non purement syllogistique.
• Troisièmement, le monde était conduit à la dégradation des normes, à une insécurité croissante et à une quête pour un ordre moral.
• Enfin, la croissance des régimes totalitaires étaient une nécessité pour le développement d’un contrôle idéologique.

Dans ces circonstances, ce fut un retour au droit naturel dans une nouvelle forme. Cette nouvelle forme s’efforce de tenir compte non seulement des connaissances apportées par les approches analytiques historiques et sociologiques « analytic, historical and sociological approaches », mais également de la perception de plus en plus collective de la vie.  La nouvelle doctrine du droit naturel insiste sur une philosophie de la méthode plutôt que des substances.  Selon cette nouvelle doctrine, le contenu de la loi varie avec le temps et le lieu. Cette théorie a été qualifiée de ’’droit naturel à contenu variable’’ « natural law with a variable content ». Les théories de la loi naturelle qui ont été rétablies sont souvent divisées en trois catégories: catholique, philosophique et sociologique.

Les théories catholiques du droit naturel cherchent à adapter la doctrine de Thomas d’Aquin aux conditions des temps modernes (d’où son nom de néo-thomisme). Le Néo-Thomisme a connu un regain de force en France, en Italie, en Espagne et dans d’autres pays où l’Église catholique exerçait une autorité considérable.  Jean Dabin

(1889-19..) était l’un des principaux représentants du néo-thomisme, qui affirmait que le droit naturel était un instinct moral ou une intuition.  Elle préserve de larges généralisations et leur élaboration détaillée est laissée à l’autorité de l’Église catholique. Dabin a affirmé qu’il existait un devoir moral de n’obéir qu’aux lois positives « positive laws » qui sont conformes au principe du droit naturel de la promotion du bien commun.  Pour se conformer à ce principe, il serait peut-être légalement valable mais non moralement contraignant. Dabin ne s’est-il pas posé la question de savoir s’il serait immoral de désobéir à une telle loi?

Les formes philosophiques du droit naturel ont généralement pris la forme du néo-kantisme.  Selon Kant, l’homme devrait toujours agir pour que sa norme de conduite soit traduite en une loi universelle.  Kant affirmait que le domaine d’un  «devrait » contenu la règle absolue de la moralité qu’il appelait l’impératif catégorique « categorical imperative ». Il estimait que cet impératif était un principe qui excluait la vérité connue par intuition.  Des philosophes néo-kantiens tels que Stammist (1856-1938) soutenaient cependant que, dans la réalisation de la justice en règle générale, le contenu spécifique « the specific content » d’une règle de droit positif varie d’une place à l’autre, d’un âge à l’autre.  C’est cette relativité qui a couvert le néo-kantisme du nom ‘’le droit naturel avec un contenu variable’’ « natural law with variable content ».

La théorie sociologique du droit naturel adopte au contraire une méthode plus factuelle. Elle tente d’appliquer des méthodes scientifiques dérivées des sciences sociales afin  d’élire la date principale des conduites, des besoins ou des besoins fondamentaux de l’homme.  Cette approche a été largement examinée aux États-Unis d’Amérique, où l’on insiste beaucoup sur les avantages sociaux.   b- Pertinence du droit naturelle aujourd’hui (relevance of natural law today)

L’idée de droit naturel a reçu l’un de ses développements les plus fructueux lors de l’incorporation de la charte des droits de l’homme dans la constitution écrite des États-Unis. En conséquence, de tels droits ont été donnés non seulement à un contenu spécifique, mais également à une reconnaissance juridique.  Dans la plupart des pays, la tendance actuelle est d’incorporer une Charte des droits de l’homme dans leurs constitutions écrites.  Outre les droits garantis par la Constitution, de nombreuses autres revendications ont été formulées concernant le droit naturel.  On peut dire que les assises de la justice, de l’équité, de la justice, etc., reposent toutes sur une fondation du droit naturel.

Sur le plan international des systèmes de droit et des lois contradictoires en concurrence pour faire valoir leurs besoins et leurs revendications.  Le monde est divisé en plusieurs régions, factions et idéologies en conflit.  Il faut donc insister sur un moyen rationnel de développer une société internationale et d’établir des normes de conduite dans ce sens, afin de satisfaire aux exigences de la paix, de la justice et du bien-être humain.

Le droit international n’est pas pour autant aussi évolué que  de droit interne, il vise, de manière progressive et fragmentaire, à résoudre les problèmes qui assaillent la communauté internationale par une multitude de méthodes.  Celles-ci incluent l’élaboration de règles existantes, la création de nouvelles règles au moyen de traités internationaux auxquels adhèrent la plupart des nations, sinon toutes, ainsi que la création de nouvelles institutions internationales telles que l’Union des Nations Unies et la Cour internationale de justice.  Ce système de règles peut être mal développé;  mais, historiquement, il doit beaucoup à la croyance générale en une loi rationnelle et universelle de la nature.

G- Droit et science: le positivisme juridique (law and science,legal positivism)

La naissance de l’approche positiviste peut également être attribuée au schéma épicurien de la Grèce antique et à la période de la Renaissance avec l’accent mis sur l’étude séculaire de la conscience et de l’humanisme, mais le positivisme était inspiré  par René Descartes (1596-1650), impulsé par John Locke, qui le fit tourner au XIXe siècle à la suite des écrits de David Hume.

La doctrine positiviste établit une démarcation entre les lois de la physique qui définissent le comportement de toutes les entités physiques conformément au principe inexorable de la causalité physique et de la loi normative, qui caractérisent la conduite humaine. Les positivistes soutiennent que les spéculations philosophiques devraient être basées sur des tests empiriques (scientifiques), associés à l’observation. David Hume, qui a rejeté la loi naturelle, a distingué deux domaines d’enquêtes humaines: le domaine des faits et le domaine du «doit». Le domaine de fait concerne ce qui est réellement le cas et dont la proposition peut-elle être traitée comme une vraie ou fausse. Le terme « devrait » « ought » concorde avec ce qui devrait être le cas. Les sujets traités avec des propositions « ought » sont connus comme normatifs et les propositions effectives de tels sujets sont appelés normes. Les normes font référence aux normes de conduite.  Les principes moraux sont à la fois des propositions normatives ou obligatoires, puisqu’elles établissent des règles de conduite bien définies plutôt que d’énoncer des faits.

Jeremy Bentham (1748-1832) a adopté cette ligne d’approche. Il a développé et popularisé le principe d’utilité devenu si essentiel au XIXe siècle. Le comportement de l’homme, le bonheur humain de l’homme étaient Conditionnés  par la douleur et le plaisir. Si le plaisir augmentait et que la douleur diminuait, alors le bonheur de l’homme était d’utilité. Le test à l’utilité fut ce qui servait  de bonheur du plus grand nombre possible. L’utilitarisme de Bentham visait à maximiser le bonheur des humains selon son slogan, « le plus grand bonheur du plus grand nombre ».  La contribution de l’utilitarisme à la philosophie du droit est qu’elle a créé un climat propice à l’évolution vers un positivisme juridique …

Le positivisme juridique a deux aspects.

• Premièrement, la distinction nette entre le droit tel qu’il doit être (lex lata) « law as it ‘’is’’ » et le droit tel qu’il ‘’devrait’’ être (lex feranda) « law as it ought to be »
• Deuxièmement, la tendance à traiter le droit comme une science méritant d’être classée parmi les autres sciences tant dans son objet que dans ses méthodes.
• Le droit tel qu’il ‘’est’’ et tel qu’il ‘’devrait’’ être (law as it is and as it ought to be)

Bentham a rejeté les doctrines du droit naturel, estimant que le droit serait mieux compris si il était traité comme un domaine d’étude autonome, libre de tout problème de morale et e religion. Il a soutenu que le droit « tel qu’il est » diffère du droit « tel qu’il devrait être ». Chacun constituait un domaine d’étude distinct. Bentham a donné le nom de « jurisprudence explicative » « expository jurisprudence » à ce domaine d’étude qui traitait de « ce qu’est le droit».  Comme ce domaine d’étude qui traitait de « que le droit devrait être »  il l’appelait « jurisprudence judiciaire » ou « science de la législation ».

Bentham, qui se moquait du droit naturel, est allé jusqu’à faire remarquer que la question de savoir si une règle pouvait être qualifiée de loi au sein d’un État donné est purement une question juridique relevant du même principe que les critères acceptés par les systèmes juridiques particuliers doivent être tranchés.  Par conséquent, pour décider si une règle juridique est valable ou non, la question de savoir s’il s’agit d’une bonne ou mauvaise règle est pertinente car il s’agit d’une question morale qui ne prive pas la règle juridique de sa validité.

Bien sûr Bentham n’affirmait pas que droit et morale n’étaient pas liés pas plus qu’il ne disait par exemple qu’une mauvaise loi était juste et devait être obéie. Pour Bentham, la bonté ou la méchanceté de la loi donnée devait être déterminée par le principe d’utilité.  Si la loi maximise le plus grand bonheur du plus grand nombre, alors c’est une bonne loi.  Si la loi est mauvaise, elle ne cesse pas d’être légale à cause de son iniquité morale.  Cependant, il est important de se conformer à une loi. C’est une question de la conscience de tous les citoyens.

• Le droit constituant un système de règles (law as a system of rules)

Dans son livre LE CONCEPT DE DROIT, Hart déclare que le droit est un système de règles composé de règles ‘’primaires’’ et “secondaires”.  Selon lui, les règles primaires sont celles qui imposent des devoirs tandis que les règles secondaires sont celles qui confèrent le pouvoir.  Il souligne qu’une communauté sans législation, tribunaux ou fonctionnaires de quelque nature que ce soit est une société dans laquelle il n’existe que des règles simples.  Le groupe vit en fait dans un état pré-légal. Lorsque les règles primaires sont complétées par des règles secondaires, une transition de l’état pré-légal à l’état légal se produit.  Les règles ainsi combinées revêtent une qualité juridique et deviennent partie intégrante du système juridique.  Pour Hart, il doit exister un pouvoir normatif établi et ce que ce pouvoir détermine comme loi est le droit.

Dworkin nie toutefois que le droit soit un système de règles.  Selon lui, lorsque les avocats s’accordent ou  discutent des droits et des obligations juridiques, ils utilisent des normes qui ne fonctionnent pas comme des règles, mais fonctionnent différemment en tant que principes, politiques et autres types de normes.  Les règles, affirme-t-il, sont universelles et valides ou non.  Les principes, les politiques et autres types de normes ont une dimension de poids ou d’importance, une qualité que les règles ne possèdent pas.  Parfois, cependant, une disposition légale peut être appliquée logiquement en règle générale et essentiellement en principe.

c- Règles et habitudes (rules and habits)

Une règle est une norme de comportement « norm of behavior ». Une habitude, en revanche, est un type de comportement ou de conduite « pattern of behavior or conduct ». Toutes les règles ou normes ne sont pas légales.  Certaines sont sociales;  et il existe un point de similitude entre les règles sociales et les habitudes.  Dans les deux cas, le comportement doit être général, par exemple, frapper à une porte avant d’entrer ou de retirer son chapeau à l’église.  Celles-ci sont toutes des habitudes et elles se produisent “à l’unanimité”. Cependant, les deux diffèrent d’au moins à deux égards. Là où Les règles sociales exigent un certain comportement, tout écart remarqué étant un motif de critique.  En ce qui concerne les habitudes « habits », cela peut être attribué à un groupe social sur la base de l’objectivité, de la majorité de ce groupe.  Règles juridiques d’autre part, sont des normes qui contiennent un impératif ou un ordre.

d- Règles juridiques (legal rules)

Une règle juridique peut être définie comme toute règle de conduite humaine qui est reconnue par les membres d’une société donnée comme étant obligatoire et qui, par conséquent, peut forcer ses membres, ou toute personne s’y trouvant, à se soumettre à une obligation extérieure. L’une des principales fonctions du droit est de réglementer le comportement humain. C’est à cet égard que les propositions ou règles juridiques diffèrent de celles décrivant le comportement de la nature. Par exemple, le code pénal camerounais contient une liste de comportements prohibés. Ces interdictions sont des règles juridiques énoncées sous forme passive. Ainsi, lorsque la loi pénal 276 interdit le meurtre qualifié sous peine de mort, il indique en fait que personne ne devrait en tuer délibérément un autre et que quiconque le ferait serait passible de la peine capitale.

Les règles ou les normes n’existent pas isolément.  Les règles juridiques « legal rules » relatives à une série de relations sur le même sujet constituent ce que l’on appelle une “institution juridique” « legal institutuion ».  Par exemple, toutes les séries de règles juridiques concernant l’union entre un homme et une femme constituent l’institution légale du mariage.  Ensemble, règles juridiques et institutions juridiques forment ce qu’on appelle “l’ordre juridique d’un État” « legal order of a state ».

H- Caractéristiques du droit (the characteristics of law)

Une règle juridique est une disposition normative particulière d’une institution juridique. C’est une loi. C’est une règle de conduite humaine imposée par l’État à ses membres sous peine de sanction.

Une qualité essentielle d’une règle légale ou loi est son caractère général abstrait et son caractère de nature impersonnelle. Une règle juridique est générale en ce sens qu’elle ne s’adresse pas aux individus, mais aux  communautés et qu’il ne s’agit non pas d’actions simples, mais de types et d’espèces d’actions. Il s’ensuit que les règles juridiques existent dans un continuum de temps.

Comme la loi est abstraite, elle est impersonnelle. Cette qualité de la loi est une garantie contre l’arbitraire.  La crainte éventuelle que la loi ait été opposée ou favorable à un individu en particulier. La loi s’applique à tout le monde, riches ou pauvres, grands ou petits, puissants ou en pleine forme. C’est l’une des raisons pour lesquelles les gens se soumettent volontairement à la loi.

Une autre caractéristique du droit est son appel à la force « appeal to the force ».  La force, a-t-on dit, est au cœur de toute loi.  Toute loi adoptée doit être appliquée. Toutes les lois font implicitement appel à l’usage de la force.  Par exemple, toutes les lois votées au Cameroun se terminent par la disposition suivante: “La loi actuelle sera enregistrée, publiée dans le journal officiel en français et en anglais et appliquée en tant que loi de la République du Cameroun”

Il existe plusieurs pistes sur lesquelles l’obéissance à la loi peut être exigée;  par la menace d’une peine prescrite à l’encontre de ceux qui la violent, par l’annulation de certaines lois effectué en violation de la loi;  en saisissant et en vendant les biens du bourreau du jugement et en remettant l’argent au créancier judiciaire.  La loi, a-t-on dit, a deux modes de fonctionnement, directives et coercitives.

I-              Pourquoi obéir à la loi (why law is obeyed)

L’obéissance à la loi est une obligation à cause des menaces des sanctions.  Mais ce n’est pas la seule raison pour laquelle les gens respectent les lois.  Parmi les autres raisons, on compte l’indolence, le report, la sympathie, la peur et la raison.  La plupart des gens acceptent volontiers et loyalement les lois qui ont été conçues pour eux parce qu’ils sont eux-mêmes trop paresseux ou indulgents pour remettre en question les dirigeants ou les règles.  D’autres personnes obéissent aux lois par respect (soit par respect pour l’autorité personnelle du législateur), soit pour l’autorité impersonnelle de la tradition. Un autre motif invoqué pour se conformer à la loi est que les gens éprouvent de la sympathie les uns envers les autres, le souverain des gouvernés et vice-versa, dans la tâche délicate d’ajustements sociaux rendue nécessaire par le fait d’un cadre politique commun. Mais la peur est aussi un élément important de la société.  Certaines personnes obéissent à la loi, craignant d’être punies par l’autorité humaine ou par une intervention divine.  Enfin, il y a des gens qui respectent les lois parce que la raison d’être de ces règles leur semble avoir un sens.

J- Les Coutumes légales (legal customs)

Les coutumes sont des modes de comportement que toutes les sociétés ont tendance à évoluer sans formulation expresse ni acte conscient de la création.  Ce sont des usages et des pratiques anciennes si généralement acceptés et pratiqués par le peuple qu’ils ont formé un ensemble de modèles de comportement standardisés et acquis la force de la loi.  De telles coutumes sont des expressions juridiques et constituent un droit coutumier devenu obsolète en tant que règle juridique.

On dit parfois que les coutumes sont des règles de droit non écrites. Ce n’est pas nécessairement le cas.  Les coutumes peuvent être réduites à l’écrit et elles ne cessent pas d’être des coutumes simplement parce qu’elles ont été réduites à l’écrit.

K- Distinction entre les règles juridiques et les habitudes sociales (distinction between legal rules and social habits)

Il existe d’innombrables règles, habitudes institutionnelles et divers types de contraintes sociales dans chaque société, mais toutes ne sont pas des règles juridiques.  Les règles de moralité et les préceptes religieux ne sont pas des règles ou des étiquettes légales.

Ni des règles de décorum ou d’étiquète inclus des règles de courtoisie, d’honneur, de pratique, de jeu, etc. Elles sont non-légales.  Cependant, à l’instar des règles juridiques, elles imposent un certain comportement extérieur aux individus dans l’intérêt de l’ordre nécessaire à de bonnes relations humaines.  Néanmoins, elles ne sont pas justiciables.  La seule sanction contre la violation d’une règle de décorum est une réprobation ou, au pire, une exclusion du cercle où la règle est respectée.

Les règles de moralité « morality rules » ne sont pas opposables devant les tribunaux.  Elles reposent pour le seul effet de la force de l’opinion publique ou de sa propre conscience.  Il existe d’autres distinctions entre la loi et les préceptes moraux.  La loi a pour objectif de préserver la paix et l’ordre social;  celle de la moralité consiste à perfectionner le moi intérieur de l’homme. Le minimum impose une liste de devoirs envers le prochain bien plus courte que la moralité. Les devoirs imposés par la loi sont définis de manière étroite Les obligations morales sont larges et inconditionnelles pour la justice et même pour la charité.  Le conseil biblique de ne pas rendre le bien pour le mal est un précepte moral.  Encore une fois, alors que la loi concerne la conduite humaine extérieure, la moralité concerne le cœur et l’âme.  La moralité désapprouve donc des attitudes telles que la cupidité, la jalousie, la haine, etc.

L- RAISONNEMENT JURIDIQUE (legal reasoning)

Selon les définitions contenues dans les dictionnaires modernes, raisonner les convives, c’est argumenter de manière persuasive ou penser de manière intelligente, sensée et logique. Le raisonnement juridique les implique tous les trois dans le cadre de l’élaboration de la loi, de l’administration de la loi, du règlement des litiges devant les tribunaux, du règlement des litiges et de la négociation des transactions juridiques.

a- La nature du raisonnement juridique (the nature of legal reasoning)

Bref de manière générale, le raisonnement juridique suit un schéma similaire à celui de la vie quotidienne.  L’esprit humain se sent naturellement disposé à traiter de la même façon les mêmes cas. C’est pourquoi le raisonnement pratique utilise fréquemment l’analogie et consiste principalement à peser diverses censures et à appuyer des conclusions avec des raisons.  Comme le droit est une science pratique traitant de problèmes quotidiens, le raisonnement juridique s’appuie fortement sur le raisonnement par analogie et, dans une moindre mesure, sur d’autres types de logique comme la logique de l’induction, la déduction (syllogisme) et la justification.

i- Le raisonnement analogique (analogical reasoning)

Le raisonnement par  analogie est le suivant: le raisonnement se fait au cas par cas et au moyen d’exemples concrets, d’une manière et d’une autre, en fonction de la manière dont son jugement est influencé.  Ce type de raisonnement est très populaire dans le système de droit commun « Common law » en raison du désir de certitude juridique.  De plus, s’agissant des décisions de droit, il existe un très grand nombre d’affaires déjà tranchées et enregistrées qui contiennent les motifs de ces décisions, systématiquement inscrites dans les archives de la Cour. Ces affaires ne fournissent pas toujours une réponse simpliste au problème auquel le tribunal est maintenant confronté.  Mais ils Donnent des indices sur les récits qu’il a fallu tenir compte et sur les solutions possibles pour l’examen de ces affaires précédentes.

En examinant les affaires précédentes, les avocats examineront de près les analogies qui pourraient ne pas exister dans l’affaire qui concerne alors le tribunal. Et en invitant le tribunal à peser ces analogies, ceux qui plaident en leur nom au nom des différentes parties chercheront à comprendre les conséquences de la trahison des affaires si ces analogies sont acceptées ou rejetées.  L’objet de ce plaidoyer peut être, par exemple, de montrer que, si une certaine analogie est acceptée, elle aura des conséquences fâcheuses dans d’autres affaires qui ne se distinguent pas de façon simple ni rationnelle de l’affaire actuelle.

ii-           Raisonnement inductif (inductive reasoning)

La logique de l’induction implique le mouvement du particulier au général, par opposition à la logique déductive, qui est un mouvement du général au particulier. L’utilisation des affaires résolus implique en quelque sorte une induction.  La technique de base est l’argument par analogie c’est-à-dire que ces affaires sont semblables. Cela implique souvent, à un moment ou à un autre, un mouvement inductif conséquent d’instances particulières à une formulation plus générale. Par exemple:

“Les faits du cas A sont décidés Y”

“Les faits du cas B sont décidés Y”

“Par conséquent, à proprement parler, seuls les faits A et B doivent être décidés Y”. iii- Raisonnement déductif ou syllogistique (deductive or syllogistic reasonning)

La logique déductive est souvent rejetée en tant que prototype du raisonnement juridique.  Mais cela ne signifie pas que la loi n’utilise pas de raisonnement déductif.  Le syllogisme est, par exemple, le suivant:  “Tous les étudiants de la Faculté sont des Camerounais”

(Principe majeure) “X est un étudiant de la Faculté (Principe mineure).

Par conséquent, X est un Camerounais.”

Conclusion) Ou également:

Quiconque cause la mort d’un autre, doit être puni de la réclusion à perpétuité “

(Principe majeur)

X a causé la mort de Y

(Principe mineur)

“Par conséquent, X doit être puni de la réclusion à vie’’ (Conclusion).

Dans un jugement légal, le syllogisme prend la forme suivante.

Les faits de type A sont régis par la règle B”

“Les faits de la présente accusation sont de type A”

Par conséquent, les faits de la présente affaire sont régie par le syllogisme de la règle B

Le syllogisme ne permet que de rendre explicite ce qui est implicite en principe;  il ne crée ni ne révèle rien de nouveau.  En ce qui concerne une décision de justice, cela donne l’idée que le résultat est déductible d’une règle qui existe déjà.  En réalité, cependant, le droit n’a pas du tout besoin d’utiliser la logique déductive. De plus, il y’a au moins trois raisons pour lesquelles la logique déductive ne peut pas être utilisée.

• En premier lieu, les principes majeurs ne sont pas donnés mais doivent être choisis. Lorsque le principe majeur choisi est une règle juridique clairement énoncée ou une règle et un principe bien établis, le raisonnement déductif devient alors pertinent.  Cela est tout à fait pertinent car, lorsqu’une disposition législative peut être raisonnablement simple, la formulation de la règle ou du principe de la jurisprudence sur la jurisprudence peut être douteuse.
• Deuxièmement, les principes mineurs reposent sur la perception, la probabilité et le description. Cela implique une interprétation et une évaluation.
• Troisièmement, le jugement légal implique un acte de volonté.

iv- Logique de justification (logic of justification)

Ici, le juge parvient à une conclusion provisoire et trouve ensuite l’autorité ou l’argumentation qui la conforte.  La conclusion provisoire peut être le résultat de son instinct (ce que les Américains appellent une «intuition») ou de son opinion quant au fond du différend et il interprète ou manipule son devoir pour nous permettre de justifier cette conclusion.  Un autre stratagème de la logique de la justification consiste pour un juge à dégager un argument menant à une conclusion donnée, puis à exposer un argument tout à fait différent conduisant également à la même conclusion.

v- Arguments d’inversion, a fortiori et ad absurdum (arguments of inversion,a fortiori and ad absurdum

Ce sont aussi des méthodes de raisonnement que l’on rencontre parfois en droit.  Ce sont des variantes de la méthode déductive et inductive.

La méthode d’argument d’inversion est comme ceci :

“Si A alors B” – Prémisse Par conséquent, si A n’est pas, alors B aussi “- Conclusion

Ce type d’argument logique est dangereux et peut être extrêmement fallacieux.  L’argument sera fallacieux si un terme du prémisse est utilisé dans un sens particulier et que, dans la conclusion, le même terme est traité de manière générale. Comme les arguments d’inversion sont parfois utilisés en droit, il faut se garder de l’erreur.

La méthode d’argument a fortiori est plus commune que la méthode d’arguments d’inversion.  Ce type de logique peut être exprimé ainsi: si quelque chose est interdit (ou autorisé), on suppose que tout ce qui est plus évident est interdit (ou autorisé).  Par exemple, il est interdit de piétiner la pelouse. Alors a fortiori, il est interdit d’y circuler en voiture.

Les arguments ad absurdum sont souvent exprimés sous forme de déduction.  L’objectif est de faire en sorte que la conclusion d’un autre argument soit de l’ordre de l’absurdité. Par exemple :

“Si c’est ce que vous dites, alors la conclusion logique de votre argument est X et vous savez avec certitude que ce n’est pas le cas. Il n’y a pas d’absurdité logique; Seules la contradiction et l’invalidité logique, les arguments juridiques ad absurdum sont, dès lors, des fictions rhétoriques plutôt que des moyens logiques, à moins qu’ils ne révèlent une contradiction dans l’argumentaire des autres. La logique concerne la validité formelle de l’argumentation, par la vérité et la justice. Le droit s’intéresse à la vérité mais concerne principalement la justice.

vi- La rhétorique juridique (legal rhetoric)

Les avocats, à l’instar d’autres groupes professionnels, ont tendance à créer leur propre jargon ésotérique dans le langage ordinaire.  Ils le font de manière à atteindre un degré de précision et de précision supérieur à ce qui est nécessaire dans la vie ordinaire.  De plus, les avocats sont des personnes du métier capables de rassembler des arguments et de les présenter sous leur forme la plus convaincante.  Les avocats représentent les intérêts de leurs clients et leurs points de vue.  Le juge, de son côté, cherche à arriver à une décision, à la rationaliser et à la justifier.   Le principal instrument rhétorique utilisé en droit est l’appel à l’autorité, ou à un principe de droit.  L’avocat et le juge utilisent cet appareil.  En droit anglais, l’appel à l’autorité est un appel aux décisions antérieures du tribunal et à la législation.

ORIGINE ET DÉVELOPPEMENT DU DROIT ET DES SYSTÈMES JURIDIQUES (origin and

development of law and legal systems) Le droit et les systèmes juridiques tels qu’ils existent aujourd’hui sont inextricablement liés au droit égyptien ancien, qui remonte à 3000 ans avant notre ère, et qui disposait d’un code civil rédigé dans douze livres. Il était fondé sur le concept de  Ma’at, caractérisé par la tradition, la vitesse rhétorique, l’égalité sociale et l’impartialité Vers le 22ème siècle av. J.C ; Ur-Nammu, un ancien dirigeant sumérien, a formulé le premier code de loi, contenant de brèves déclarations (“si…puis … “). Vers 1760 avant notre ère, le roi Hammurabi, plus loin, développa le droit Babylonien en le codifiant et le gravant dans la pierre. Hammurabi plaça plusieurs exemplaires de son code de loi dans tout le royaume de Babylone sous forme de stèles, afin que le public puisse le voir; ceci devint le Codex Hammurabi. La copie la plus intacte de ces stèles datant du XIXe siècle, a été traduite en anglais, en allemand et en français. Athènes, la petite cité grecque, fut la première société fondée sur une large inclusion du citoyen, à l’exclusion des femmes et de la classe d’esclaves.

A- Le développement des lois européennes (the development of european laws)

Les lois européennes sont fondamentalement liées au droit romain. Le droit romain lui-même a été fortement influencé par les enseignements grecs. À l’époque de la République et de l’Empire romains, ce droit  était rudement immuable et il n’existait pas de classe de juristes professionnels. Mais au lieu de cela, un laïc, index, a été choisi pour statuer. Les précédents ne sont pas signalés, de sorte que toute jurisprudence développée est déguisée et à peu près non reconnue.  Cette décision devait être tranchée à partir des lois de l’État, ce qui reflète l’importance (théorique) des décisions des juges pour les affaires à venir dans les systèmes de droit civil aujourd’hui.  Au cours du VIe siècle de notre ère, dans l’empire romain de l’Est, l’empereur Justinien codifia et consolida les lois qui existaient à Rome, de sorte qu’il ne restait qu’un vingtième de la masse de textes juridiques d’avant.  C’est ce qu’on appelle le Corpus Juris Civilis et, comme le souligne un historien du droit Stein dans son ouvrage Roman Law in European History,  « le droit romain dans l’histoire de l’europe » “Justinien a consciemment renoncé à l’âge d’or du droit romain et visait à restaurer le pic qu’il avait atteint trois siècles avant “

Les deux principales traditions du droit européen moderne sont les systèmes juridiques codifiés de la plupart des pays d’Europe continentale et la tradition anglaise fondée sur la jurisprudence.

Au fur et à mesure de la montée du nationalisme aux 18^ème et 19^ème  siècles, le lex mercatoria a été intégré au droit local des pays en vertu de nouveaux codes civils.  Parmi ceux-ci, le Code Napoléonien français et le « German Bürgerliches Gesetzbuch » furent les plus influents. Contrairement à la « Common Law » anglaise, qui consiste en une volumineuse jurisprudence, les codes de petits livres sont faciles à exporter et à appliquer par les juges.  Cependant, aujourd’hui, droit civil et la « Common Law » convergent.  Le droit de l’Union européenne est codifié dans les traités, mais se développe à travers le précédent créé par la Cour de justice européenne.  En d’autres termes, le système spécifique qui régit un pays aujourd’hui est souvent déterminé par ses liens historiques avec d’autres pays ou par son adhésion aux normes internationales. Les sources que les juridictions adoptent comme juridiquement contraignantes sont les caractéristiques déterminantes de tout système juridique.  Cependant, la classification est une question de forme plutôt que de fond, car des règles similaires prévalent souvent.

Une distinction peut être faite entre les juridictions de droit civil (droit canon et droit socialiste) dans lesquelles le législateur ou un autre organe central codifie et consolide les systèmes de « Common Law » (y compris le droit islamique), où les précédents contraignants établis par les juges sont acceptés.  Dans certains pays, la religion peut informer la loi, comme c’est le cas, par exemple, dans les juridictions où règnent la loi islamique, la loi juive ou le droit canon.

Le jugement apporté par la loi est généralement divisé en deux domaines principaux.  Le droit pénal traite des comportements considérés comme préjudiciables à l’ordre social et dans lequelle le coupable peut être emprisonné ou condamné à une amende.  Le droit civil (à ne pas confondre avec les juridictions de droit civil susmentionnées) traite du règlement des litiges entre individus ou organisations.  Ces résolutions ont pour but de fournir au plaideur gagnant une juridiction légale (souvent des dommages-intérêts monétaires).

En droit civil « Civil Law », il existe notamment les spécialités suivantes:

• Le droit des contrats « Contract Law » qui régis toutes les transactions, de la vente d’un ticket de bus à la négociation sur les marchés de produits dérivés.
• Le droit des biens « Property Law » régis le transfert et le titre des biens meubles et immeubles.
• Le droit des « Trusts » « Trust Law » s’applique aux actifs détenus à des fins d’investissement et de sécurité financière.
• Le droit de la responsabilité délictuelle « Tort Law » autorise des actions en indemnisation si une personne ou ses biens subissent un préjudice.
• Le droit constitutionnel « Constitutional Law » fournit un cadre pour la création de lois, la protection des droits de l’homme et l’élection de représentants politiques.
• Le droit administratif « administrativ law » est utilisé pour réviser les décisions des organismes gouvernementaux.
• Le droit international « International Law » régit les relations entre les États souverains dans des activités allant du commerce aux actions militaires.

Pour appliquer, faire respecter la loi et fournir des services au public, la bureaucratie d’un gouvernement, les forces armées et la police sont essentiels. Alors que tous ces organes sont des institutions créées et liées par la loi, une profession juridique indépendante et une société civile dynamique informent et soutiennent leurs progrès.   Le droit est une source riche d’investigations savantes en histoire du droit, en philosophie, en analyse économique et en sociologie.  Le droit soulève également des questions importantes et complexes concernant l’égalité, la transparence et la justice « equality, fairness and justice ». “Dans son égalité majestueuse”, a déclaré l’auteur Anatole France en 1894, « la loi interdit aux riches et aux pauvres de dormir sous un pont, de mendier dans la rue et de voler des miches de pain. »  En 350 av. J.-C., le philosophe grec Aristote déclarait: “La primauté du droit est meilleure que la règle de tout individu.”

Dans une démocratie présidentielle, la constitution est souveraine et les institutions centrales chargées d’interpréter et de créer le droit sont les trois branches principales du gouvernement, à savoir un pouvoir judiciaire impartial, une législature démocratique et un pouvoir exécutif responsable.  Dans les systèmes parlementaires, la législatif est souverain et désigne un membre de son parti en tant qu’exécutant souvent appelé Premier ministre « Prime Minister ». Le pouvoir judiciaire est placé sous le contrôle du parlement. Mais il serait peut-être plus heureux de se pencher sur l’évolution des systèmes juridiques respectifs à partir d’une perspective historique.

a- « Common Law » et « famille de Common Law » (Common Law and Common Law Family)

Il est coutumier de décrire le droit anglais comme relevant fondamentalement du système juridique de la

« Common Law » ou de la famille. La famille de « Common Law » comprend le droit de l’Angleterre et les systèmes juridiques basés sur le système juridique anglais.  Les systèmes logiques des États-Unis d’Amérique (USA), du Nigeria, du Ghana, du Zimbabwe et des régions anglophones du Cameroun, pour ne citer que quelques exemples, en sont des exemples.  Bien entendu, ce qu’ils ont en commun, c’est de s’appuyer sur le modèle original du système juridique de la Grande-Bretagne. En termes simples, l’expression « Common Law » représente la loi non écrite de l’Angleterre qui est appliquée par les tribunaux.  Un tel droit est dérivé d’un usage ancien et universel.

L’origine du droit commun « Common Law » remonte à l‘an 1066 avec la conquête normande en Angleterre.

La période précédant la conquête normande était connue sous le nom de période anglo-saxonne. Dès 41 après J.C,  comme sous le règne de l’empereur Claude jusqu’à 54 après J.-C., les Romains avaient conquis et occupé la Grande-Bretagne.  Mais bien que l’occupation romaine ait duré quatre siècles, il ne reste en Angleterre que des traces mineures du droit romain.  Après la fin de l’occupation romaine, c’est-à-dire au début du Ve siècle, envahi par des tribus d’origine germanique.  Ces tribus étaient les Saxons, les Jutes, les Danois et les Angles.  C’est à cette période de l’année 597 que l’Angleterre fut soumise par la mission de Saint Augustin de Canterbury au christianisme.

On sait très peu de choses sur le droit de la période anglo-saxonne.  En l’an 600, le roi de Kent, Aethelbert, adoptait des lois qui ne comportaient que 90 phrases courtes.  Par la suite, il y eut les lois du roi danois Canute (1016-1035) qui étaient beaucoup plus développées et suggéraient une transition de l’ère tribale à l’ère féodale. Mais ces lois étaient encore des lois locales.

Pendant cette période, l’Angleterre était vaguement unie sous la couronne.  Le gouvernement central était faible et inefficace.  Par conséquent, les régions ou les tribus locales se sont en grande partie gouvernées elles-mêmes et ont leurs propres systèmes de tribunaux et de lois locales fondés sur des coutumes ancestrales. En 1066, William I traversa la Manche depuis la Normandie et atterrit sur la côte sud de l’Angleterre et a conquis l’Angleterre après sa victoire dans la bataille décisive d’Hastings.  Après cela, il s’est couronné roi d’Angleterre et a prétendu être le propriétaire de toutes les terres en Angleterre.  Il a ainsi établi un régime foncier féodal selon lequel toutes les personnes possédant une terre ne la détenaient que comme locataires ou sous-locataires du roi.  Il a également mis en place une administration forte et centralisée riche en expériences, car elle avait fait ses preuves dans le Duché de Normandie. William I a également mis en place un système judiciaire uniforme en Angleterre en unifiant les diverses coutumes locales en un système de langage commun et applicable à l’ensemble de l’Angleterre.  C’est à la suite de ce développement que le terme de « Common Law » est apparu.

i- Tribunaux médiévaux en Angleterre (medieval courts in england)

Il y avait cinq types principaux de tribunaux médiévaux en Angleterre au moyen âge.  Il s’agissait des Cours communales, les cours Seigneuriales, des tribunaux ecclésiastiques et des cours royales auxquels on peut ajouter les tribunaux de commerce.

Ø Les Cours communales (communal courts) Il existait deux types de tribunaux communaux:

• le tribunal de comté « Shire Court » ou « County Court »
• le tribunal de cent « Hundred Court » encore appelé tribunal paroissial « Parish Court ».

Ces tribunaux appliquèrent les diverses coutumes locales qui prévalaient en Angleterre à cette époque.   –       Cours seigneuriales (Seigniorial Courts)

Ces tribunaux étaient de trois types : tribunaux baronniaux « Baronial Courts », tribunaux de Leet « Leet Courts » et tribunaux manoriaux « Manorial Courts ».  Ces tribunaux appartenaient à des propriétaires féodaux et entendaient principalement des litiges de leur part. Des amendes infligées par ces tribunaux allaient dans les poches de chacun des propriétaires.

• Cours ecclésiastiques (Ecclesiastical Court)

Ces tribunaux traitaient de la discipline des affaires du clergé, et des questions matrimoniales et testamentaires.  Ils appliquèrent le droit canonique commun à tous les chrétiens.

• Les tribunaux royaux (Royal Courts)

La création du « Common Law » fut la création exclusive des Cours royales de justice, généralement appelées tribunaux de Westminster, d’après le nom du lieu où ils siégeaient depuis le 13^ème  siècle.

• Tribunaux commerciaux (Commercial Courts)

Une grande partie du commerce du Moyen Âge a été gérée par des marchands ambulants qui se sont déplacés de foire en foire dans tout le pays.  À chaque foire ou marché, ils mettent en place des tribunaux informels connus par le mépris des avocats sous le nom  ‘’les tribunaux pieds poudrés’’ pour régler les différends commerciaux.  La Couronne a par la suite établi des tribunaux de commerce formels pour régler les différends commerciaux.  Au 14ème siècle, Edouard III créa la Haute Cour de l’Amirauté « High Court of Admiralty » pour punir les pirates et régler les différends internationaux liés au transport maritime et au commerce maritime.  Ces tribunaux appliquèrent des usages commerciaux internationaux fondés sur le jus gentium romain, le droit maritime fondé sur les anciennes lois sur la mer de Rhodien des grecques et les règlements de police régissant la tenue de foires.  Les tribunaux des pieds poudrés et les tribunaux d’amirauté ont progressivement perdu de leur importance. Au fil du temps, ils ont perdu leur autonomie et la juridiction de la Cour de « Common Law » leur a conféré leur compétence.

ii-  Les tribunaux de la « Common Law » (Common Law courts)

La « Curia Regis » ou conseil du roi (King’s Council) avait à l’origine deux droits qui étaient à la fois judiciaires et gouvernementaux.  Au moyen âge, les fonctions judiciaires de la « Curia Regis » sont confiées à un certain nombre de chefs de sous-journaux.  Ceux-ci incluaient les Cours d’assises « Courts of Assize », les Cours de la chaise royale « Courts of King’s Bench », les tribunaux de plaidoyer commun « Courts of  Common Pleas » et la Cour de l’Echiquier « court of exchequer »

• les Cours d’assises (Courts of Assize)

Ces tribunaux traitaient des affaires pénales. Les juges itinérants ont puisé leur autorité dans les différentes commissions que le roi leur a attribuées, par exemple une commission pour entendre et juger les affaires pénales graves (oyer et terminer), une commission pour débarrasser les prisons des personnes en attente de jugement (garde à vue générale)  et une commission traitent des abus de la justice (trialbaston)

• Cour du Banc royal (Court of King’s Bench)

Cette Cour s’est séparée des règlements de la « curia regis » au XIIIe siècle.  Elle traitait des appels en matière pénale.  Elle portait également sur des actions civiles dans lesquelles la Couronne était impliquée.  Elle a émis des prérogatives du « Writ of Mandamus », de l’interdiction, du certiorari et de l’habeas corpus.  – Tribunal de plaidoyer commun (Court of Common Pleas)

Compétence juridictionnelle en matière civile entre particuliers, principalement les affaires foncières.

• Cour de l’Echiquier (Court of Exchequer)

C’était une Cours qui s’occupait des questions relatives aux revenus royaux.

On remarquera que ces différentes juridictions ont traité trois principaux types d’affaires. Les finances royales « Royal Finances », les poursuites relatives à la propriété et à la saisie de la terre et les affaires pénales graves touchant l’espace du royaume.  Au fil du temps, ces différents tribunaux de justice sont progressivement devenus autonomes et se sont détachés de la « Curia Regis ».

Malgré un système de communication médiocre, L’on a essayé de mettre en place un système juridique commun à l’ensemble de l’Angleterre.  Des juges royaux ont été envoyés régulièrement à toutes les régions du pays pour régler des différends (principalement liés à la possession de terres). Ces juges itinérants (également appelés justice’s Eyre) ont étendu leur compétence aux questions pénales, jetant ainsi les bases de la « Common Law » en matière de propriété et de crimes.

Pour intenter une action devant une Cour royale, un demandeur devait obtenir une ordonnance appelée « writ ». Le « writ » est un ordre écrit par Lord Chancelor au nom du roi, ordonnant au défendeur de comparaître devant le tribunal et de justifier que le plaignant ne reçoive pas le sursis. S’ll n’y avait pas de « writ » approprié pour le type de demande formulée par le demandeur, il ne pourrait y avoir de recours.  La règle était “pas de writ, pas de solution”.  « no writ,no remedy »

Au début, la chancellerie royale pouvait émettre de nombreuses variétés de « writ ».  Il n’y avait pas de limite. Les barons ne voulaient cependant pas que les Cours royales fassent concurrence à leur rentable tribunal Seigneurial. Alors ils ont forcé le roi à interdire la publication de nouvelles variantes de « writ ». La disposition par laquelle le roi interdisait la délivrance de nouveaux types d’ordonnances était appelée Dispositions d’Oxford 1258. « provisions of oxford 1258 » Ce texte avait pour effet de restreindre la croissance de la « Common Law » en la liant aux ordonnances « writ » et aux remèdes disponibles ou recours « remedies »  avant l’année 1258.

Pour annuler les restrictions les plus nuisibles imposées par les dispositions d’Oxford 1258, le Statut de Westminster II « Statute of Westminster II » a été promulgué en 1285. Il prévoyait la possibilité d’émettre de nouveaux types d’ordonnances « writs » pour couvrir de nouveaux types de revendications si celles-ci étaient analogues à celles reconnues avant les dispositions d’Oxford en 1258. En d’autres termes, la chancellerie pouvait émettre de nouvelles ordonnances « writs » à condition qu’elles soient similaires ‘’in like case’’ « in consimili casu » à celles établies avant les dispositions d’Oxford.  Le Statute de Westminster II « Statute of Westminster II »(également connu sous le nom de Statute In Consimili Casu), bien que extrêmement conservateur, rendit néanmoins possible l’évolution futur de la « Common Law ». Cependant, l’évolution du droit anglais « English Law » ne s’est pas faite en réalité grâce à la technique de l’action super casum (en l’epèce) « on the case » dans lequel les cours royales ont été saisies de nouvelles affaires par un examen des faits de la cause fournie dans la déclaration détaillée de la plainte. Avec l’augmentation du capital et du prestige de la Cour royale, les affaires ont été progressivement soustraites aux Cours communales et seigneuriales. En l’an 1300, la « Common Law », s’est répandue sur le droit pénal et le droit de la propriété ou droit des biens, fut complétée par le droit des contrats « Law of Contract » et le droit des délits « Law of Torts » (principalement développé du vieux « writ of tresspass » et de son dérivé « Assumpsit » – La chambre étoilée (The Star Chamber)

Ce n’était à proprement parlant, pas un tribunal de droit commun, mais une prérogative royale plutôt que la « Common Law ». La « Star Chamber » a été créée à la suite des audiences de la « Curia Regis » dans une chambre de Westminster, connue sous le nom de « Star Chamber », probablement à cause de son intérieur décoré.  Une loi de 1487 (pro camera stellata) n’a pas créé la chambre étoilée mais lui a donné compétence pour connaître de certaines infractions telles que les émeutes.

Le tribunal disposait d’une compétence civile diverse en matière civile en dehors de la « Common Law », telles que les litiges commerciaux et ecclésiastiques. Il a également assumé sa compétence sur des questions relevant du champ  d’application des tribunaux de « Common Law » et que, pour cette raison, il a été désavantagé par les juges de « Common Law ». C’est toutefois la juridiction pénale de La Chambre étoilée « Star Chamber », qui présente un intérêt et une importance beaucoup plus grands. En effet, bien qu’elle n’ait pas jugé les criminels, elle a créé de nombreuses infractions nouvelles qui étaient, dans les temps modernes, des «délits».  en tant qu’assemblée illégale, beaucoup d’entre elles constituaient des infractions ou un complot de nature publique, un diffamation criminelle, un parjure, une contrefaçon et une tentative criminelle.  Tous ces crimes ont été créés pour combler les lacunes du droit pénal qui existait à l’époque et qui a été administré au cours de la vingtseptième session.

La procédure dans le « Star Chamber » a été radicalement opposée de la procédure devant les tribunaux de la « Common Law ». La procédure n’a pas été introduite par la présentation par le grand jury, mais par des informations déposées par le procureur général « Attorney-General ». Une procédure inquisitoire s’en suivi, par laquelle le détenu était interrogé sous serment, parfois sous la torture.  La preuve fournie par les témoins est une aide fréquemment invoquée, privant ainsi l’accusé de toute possibilité d’examen.  Enfin, il n’y avait pas de jury, la culpabilité était déterminée par les membres du tribunal. La Chambre étoilée « Star Chamber » était si impopulaire qu’elle fut abolie en 1641.

iii- Procédures pénale et civile devant les tribunaux de « Common Law » (Criminal and Civil

Procedure in Common Law Courts)

– Procédure Pénale (Criminal Procedure)

Il y avait trois méthodes principales de procès dans les tribunaux de la « Common Law ».  Celles-ci comprenaient un ‘’procès sur acte d’accusation’’ « Trial on Indictment », un ‘’procès sommaire’’ « Summary Trial » et ‘’un appel du crime’’ « Appeal of Felony ».  Les deux premières méthodes existent toujours.  La troisième existait jusqu’à l’ « Appeal of Felony » du 15e siècle.

1. « Appeal of felony »

Avant la conquête normande de 1066, la responsabilité de traduire une personne en justice incombait à la personne contre laquelle le crime avait été commis.  La procédure est devenue obsolète sous les Normands.  Cependant, l’ « Appeal of Felony » qu’ils ont créé perpétue l’ancien concept de poursuites privées.  En conséquence, c’est la victime de l’infraction qui peut engager et poursuivre les personnes qui portent atteinte à ses droits.  Sous la procédure de l’ « Appeal of Felony », la victime d’une infraction ou son représentant interjectait appel de cette plainte en déposant sa plainte devant les tribunaux locaux  ou devant les tribunaux de la chaise royale « Courts of King’s Bench ». Le défendeur avait le droit de former un procès par bataille « trial by battle », aujourd’hui connu sous le nom de “duel. ”  Cette procédure a finalement été abolie en 1819.

1. Procès sommaire (Summary Trial)

Un procès sommaire « Summary Trial » est un procès sans jury. Son mode de procès il est entièrement régi par la loi et n’est disponible que là où la loi le prévoit. Le procès a lieu devant les juges de paix  et tenue en ‘’séances restreintes’’ « Petty SSessions ». Une loi de 1843 créait pour la première fois une procédure simple pour la rédaction de « Sommary Trial ».

1. Procès de mise en accusation (Trial on Indictment)

Il s’agissait de la méthode de procès la plus importante conçue par la « Common Law », cette méthode de procès impliquait l’intervention d’un jury ; au début c’était un grand jury de 24 personnes qui étaient des témoins ou au moins des personnes connaissant le pays, ce chiffre a ensuite été réduit à un petit jury (ou à un procès) de 12 personnes.

La plus ancienne méthode de procès devant les tribunaux royaux était un procès par épreuve « Trial by Ordeal ».  Le Procès par épreuve était considéré comme un appel à Dieu pour décider de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé et pouvait prendre diverses formes.  Les épreuves du feu « Ordeal by Fire » ou de l’eau bouillante « Ordeal by Boiling Water » étaient courantes.  Cela impliquait de mordre ou de brûler les mains du prisonnier et de les panser.  Les bandages furent retirés au bout de trois jours, la culpabilité était établie si les mains n’avaient pas été cicatrisées.

Une autre méthode de jugement était ‘’le pari de droit’’ « Wager of Law » qui faisait appel au surnaturel.  Cela impliquait que le prisonnier trouve un nombre spécial (généralement douze) de jurés assermentés à son innocence.  S’il ne pouvait pas le faire ou si ses prêteurs de serment étaient traduits en parole, il était immédiatement présumé coupable.

Toutes ces épreuves ont été accompagnées d’une cérémonie religieuse organisée qui rend compte de la crédibilité accordée à leur efficacité.  Cependant, le pape Innocent III au « Lateran Council » en 1215 interdisait aux membres du clergé de se présenter au cérémonial lors des épreuves . «Ordeals ».  Cela a conduit à la suppression effective de ce moyen de procès devant les tribunaux de la « Common Law ».

Cette suppression n’a pas eu de conséquences.  Elle a souligné la nécessité de trouver une nouvelle méthode de travail, ce qui a conduit à la mise en place du système de ‘’procès face au jury‘’ « Trial by Jury ».

Un ‘’procès face au jury’’ « Trial by Jury » était facultatif dans les affaires de délits mineurs, mais obligatoire dans les affaires de crime.  Il convient de préciser que les infractions sont généralement classées en trois catégories correspondant aux peines principales prévues pour les crimes, délits et infractions simples. Dans le contexte camerounais, un crime est défini en vertu de l’article 21 du Code Pénal comme une infraction passible de la peine de mort ou de la perte de liberté de plus de dix ans.  Un délit est une infraction punissable d’une peine privative de liberté et d’une amende, qui peut durer plus de dix jours mais pas plus de dix ans. Enfin une contravention de plus de vingt-cinq mille dollars. Enfin, une contravention est une infraction punissable d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à dix jours ou d’une amende pouvant aller jusqu’à vingt-cinq mille francs.  Seules les deux premières infractions pouvaient faire l’objet d’un ‘’procès face au jury’’ « Trial by Jury ».

En tout état de cause, au début de la procédure, un accusé qui restait silencieux lorsqu’il lui était demandé de plaider était considéré comme ayant plaidé coupable. Ce n’est qu’en 1827 que la loi modifia la situation en prévoyant que le mutisme debout soit traité comme un plaidoyer de non-culpabilité. Cette position a été reprise aujourd’hui dans le Code de procédure pénale camerounais-anglais de 2005 avec l’introduction et l’acceptation de la présomption d’innocence, un vide de présomption cher à la tradition anglo-saxonne. Selon cette présomption de droit, l’accusé sera considéré comme innocent jusqu’à ce que sa culpabilité soit établie par la proclamation.

S’il est reconnu coupable de la commission d’un crime, le prisonnier est passible de la peine de mort, du transport pour séjour illégal dans les colonies américaines ou australiennes, ou de la renonciation et de la confiscation de la « felony land » et des châteaux rendus à la Couronne. La condamnation pour délit était passible d’une amende ou d’une peine d’emprisonnement.

– Procédure civile Civil Procedure)

L’un des principes fondamentaux à la base du développement de la « Common Law » est qu’il n’existait un droit en « Common Law » que s’il existait une procédure permettant de l’appliquer (ubi remedium, ibi jus). Par conséquent, le droit matériel est inextricablement lié à la procédure.  Les tribunaux de « Common Law » peuvent être divisés en deux parties: le procès-verbal approprié, le plaidoyer et le procès Ø Procès-verbal approprié (issue of the appropriate writ)

Une action en « Common Law » est intentée par le demandeur qui avait acheté le « writ » de la Chancellerie, lui demandant de comparaître devant lui. Son équivalent aujourd’hui, c’est une convocation qui n’a pas encore été nommée par la chancellerie. Il existe une forme de « writ » différent pour chaque type l’action. En effet, une action n’existait que si les faits allégués révélaient  qu’elle relevait de la compétence d’un « writ » existant.

Les premières affaires civiles à l’égard desquelles les tribunaux de « Common Law » s’étaient déclarés compétents étaient celles qui concernaient des terres. Les premières formes d’actions étaient des actions pour la restitution des terres.  Celles-ci ont été qualifiées d‘actions réelles.

Les actions personnelles « personal actions » sont des actes de réparation: les plus anciennes actions personnelles de la « Common Law » étaient la dette « debt », la détention « detenue », l’engagement

« covenant » et les comptes « account ». La dette était une action pour une somme d’argent liquidée (dommages-intérêts). Le « writ of detenue » était une action en restitution d’un bien particulier que le défendeur avait refusé de retourner à tort. Le « writ of account » a été utilisé pour obliger le défendeur à rendre compte au demandeur de somme reçue de ce dernier.  Le bref d’engagement « writ of covenant » stipule la violation de toute obligation sous le sceau du défendeur et le recouvrement des dommages.

L’une des formes les plus importantes de actions qui a été développée est le bref d’intrusion « writ of tresspass ».  La nature de l’infraction était qu’il s’agissait d’une violation de la paix du roi était le gage de la paix du roi par un acte positif injustifié direct.  Toutes les ordonnances d’intrusion « writ of tresspass contenaient les mots ‘’vi’ et ‘’armis’’ et ‘’contra pacem domini regis’’ (de force et d’armes et contre la paix du roi)  Ø Les plaidoiries en « Common Law » (pleadings at common law)

Après avoir obtenu son « writ », le demandeur respecta la stricte formalité de la plaidoirie de chaque « writ ». Au début, les plaidoiries ont été entendues oralement en audience publique et inscrites au dossier par le greffier. Cela signifiait que le plaideur devait être précis. Au 15ème siècle, les plaidoyers étaient écrits. Les parties étaient donc en mesure de régler les problèmes entre elles puis plaidaient sur le dénouement au procès. Chaque plaidoyer devait être exposé selon une formule particulière.  Le choix du mauvais plaidoyer ou du mauvais « writ » celui-ci perdrait son action en procès.

Ø le procès (trial)

Les mots du procès dépendaient de la forme de l’action.  Les « writs » étaient des droits triables par le pari archaïque de la guerre. Toutes les autres actions portaient sur un juge et un jury triables. Les juges ont décidé toute question de droit soulevée, tandis que le jury a décidé toute question de fait soulevée.

L’appel par nouvelle audition n’a été introduit qu’en 1875. La première méthode d’appel de la décision d’un tribunal de « Common Law » consistait en un « writ of error » alléguant une erreur au dossier. Cela ne s’étendrait à aucune question de faits et ne pourrait concerner que les points de droit tels qu’ils apparaîtront au compte rendu.

iv- Caractéristiques de la « Common Law » (characteristics or features of common law) La « Common Law » est facilement reconnaissable aux caractéristiques suivantes:

• C’est fondamentalement un droit fait par les juges. Cela implique que la « Common Law » était essentiellement formée par les juges. Seuls les juges doivent résoudre des conflits individuels devant les tribunaux.
• La règle juridique en « Common Law » est celle qui cherche à apporter une solution au cas d’espèce. Elle ne cherche pas à formuler une règle générale de conduite pour l’avenir. La « Common Law » n’est donc pas aussi abstraite que la règle de droit caractéristique du droit civil.
• Les règles relatives à l’administration de la justice, à la procédure, à la preuve et à l’exécution des décisions de justice ont, pour les juristes de « Common Law », un intérêt égal, voire supérieur, aux règles substantielles de droit.

En effet, historiquement, la préoccupation immédiate de ces règles a été de rétablir la paix plutôt que d’énoncer une base morale de l’ordre social.

v-  « Common Law » et « Equity » (common law and equity)

L’« Equity » est un ensemble de principes qui a été développé principalement au 15^ème siècle et appliqué par la Cour de la Chancellerie « court of chanceller » encore appelés «Chancery Court », afin de compléter et parfois corriger, modérer et réglementer la « Common Law » devenue insuffisante et défectueuse du fait de sa rigidité. Lorsque la « Common Law » fonctionnait mal, il était possible de rendre une décision rendant impossible le cours normal de la justice ou apportant une solution alternative.  Le roi, en sa qualité de ‘’justicier souverain’’ « sovereign justiciar », avait le devoir moral de veiller à ce que ses sous-ministres fassent justice.  Le chancelier n’est jamais intervenu dans le but de créer de nouvelles règles juridiques que les juges ultérieurs seraient obligés d’appliquer. Il n’a jamais prétendu modifier le droit tel qu’il était appliqué par les tribunaux de « Common Law ».  Au contraire, le chancelier a professé son respect pour la loi. L’ ‘’Equity suit la loi ‘’ « equity follows the law » était la célèbre maxime proclamée par la chancellerie.

Jusqu’en 1875, l’ « Equity » se distinguait de la « Common Law » par certaines caractéristiques fondamentales :

• L’origine historique de l’ « Equity » était différente.
• Il s’appliquait devant un tribunal hors du système habituel des tribunaux de « Common Law ».
• Les recours en « Equity » différaient de ceux de la « Common Law »
• L’octroi des recours en « Equity » était un acte discrétionnaire, un concept inconnu de la « Common Law »

– L’origine de l’ « Equity »(origine of equity)

La sclérose de la « Common Law » et le recours ultime au roi comme fondement de la justice donna naissance  à l’ « Equity ».  Le système des ordonnances, associé aux dispositions d’Oxford 1258, qui interdisaient l’émission de nouveaux types de « writ », a conduit à une sclérose de la « Common Law ».  En fait, ce texte a eu pour effet de restreindre la croissance de la « Common Law » en la rattachant aux « writs » disponibles avant 1258. Par conséquent, à un moment donné, la « Common Law » devient incapable de fournir les moyens de remédier à ses propres restrictions  qui ont été principalement créés par le système de « writ ».  C’est le cas malgré les tentatives visant à annuler les restrictions préjudiciables imposées par les dispositions d’Oxford en vertu du Statut de Westminster II, 1285, qui prévoyait que de nouveaux « writ » pouvaient être délivrés pour couvrir de nouveaux types de revendications si ces nouvelles revendications étaient analogues à celles reconnues avant l’adoption des provisions d’Oxford.  Les injustices ont commencé à se produire.  Par exemple, un plaideur qui a subi un préjudice peut ne pas être en mesure de trouver une forme d’action existante dans laquelle il pourrait s’intégrer.  Une pratique s’est alors développée dans laquelle les plaideurs insatisfaits demandaient au roi d’exercer sa prérogative royale en leur faveur.

À partir du XIIIe siècle, tous les recours contre les décisions des juges royaux étaient directement adressés au roi qui était considéré comme “la fontaine de la justice” « fountain of justice » et le chef du système judiciaire.  Pendant un certain temps, le roi en conseil décida lui-même de présenter ses pétitions.  Plus tard, la pression des affaires et le nombre croissant de ces pétitions obligèrent le roi à déléguer cette tâche à son principal ministre, le « Lord Chancellor ».

Le « Lord Chancellor », était à la fois le secrétaire en chef du roi (le gardien du grand sceau et le contrôleur des « writs » aux plaideurs en « Common Law ».) et était également l’aumônier du roi (ou le gardien de la conscience du roi). Il était également un prêtre et, par conséquent, il avait tendance à décider des affaires sur la base des principes moraux, de préceptes religieux ou de justice naturelle – c’est-à-dire sur la base de la justice et de l’équité  Plutôt que d’être en conformité avec les règles étroites et techniques de droit. C’est à partir de cette pratique que l’ « Equity » fut développée.

L’Equity présentait les avantages suivants : (advantages of equity)

• Il est moins formel et technique que la « Common Law ».
• Il pourrait faire valoir des droits entièrement nouveaux que la « Common Law » ne reconnaît pas.

L’  « Equity » avait également des inconvénients. Le principal inconvénient de l’ « Equity » est qu’elle était facile à vivre.  Étant donné que les décisions n’étaient pas fondées sur des règles rigides, elles variaient en fonction de l’opinion du « Chancellor ». C’est pour cette raison qu’on dit que l’ ‘’« Equity » varie en fonction de la longueur du pied du chancelier ‘’ « Equity varies to the length of Chancellor foot », c’est-à-dire que chaque chancelier avait sa propre mesure de l’ « Equity ».

• Développement de l’Equity (development of equity)

L’ « Equity » est la justice selon l’équité et la bonne conscience.  C’est la justice naturelle.  Parce que l’ « Equity » refusait d’être liée par des détails techniques et n’était pas limitée par le système du « writ », le tribunal du chancelier devint très populaire.  Cette popularité au détriment de la « Common Law » résulte du fait que l’ « Equity » peut apporter une solution à tous les infractions, selon la maxime d’ « Equity », l’ « Equity » ne peut pas souffrir du fait de ne pas avoir de solutions « ubi jus, ubi remeditum » – ’’là où il y a droit, il y’a un remède’’. Éventuellement, des vice-chanceliers ont été nommés pour s’occuper des litiges et un tribunal permanent de la chancellerie « permanent chancery court » a été créé à Londres. Il était composé des tribunaux suivants:

• recours des tribunaux de « Common Law » (appeals from the Common Law courts)
• Certains litiges en matière civile, par exemple, fiducies « trusts »

L’« Equity » face à la « Common Law » (equity versus Common Law)

La grande popularité de l’ « Equity » entraînait une concurrence préjudiciable avec les tribunaux de « Common Law ». Cette concurrence devint de plus en plus âpre à la fin du 16ème siècle et parfois, les juges de la  chancellerie et de « Common Law » prononçaient des verdicts contradictoires dans la même affaire.  Un exemple frappant du conflit entre l’  « Equity » et la « Common Law » peut être observé dans l’affaire Courtney v. Glanvil (1615) dans laquelle Coke LCJ, déclarait que lorsqu’un un tribunal de « Common Law » avait statué sur une affaire, le tribunal de chancellerie n’avait pas le pouvoir d’intervenir entre les parties et que toute partie ayant fait appel d’une décision en « Common Law » auprès du chancelier serait incarcérée en vertu du ‘’statut de Praemunire’’ « Statute of Praemunire ».

Pour mettre fin à ce différend qui avait atteint son paroxysme dans l’affaire du comte d’Oxford (1615) « the Earl of Oxford 1615 », James 1 (1603-1625) obligea Lord Chancellor Ellesmere et le chef du système de « Common Law », Lord Chief Justice Coke, à soumettre l’affaire au Procureur Général « Attorney- General », sir Francis Bacon, pour arbitrage.  À la recommandation de Bacon, James I ordonna qu’en cas de conflit entre l’ « Equity et la « Common Law », l’ « Equity » devait prévaloir.  Mais, du fait de la réticence de la « Common Law » à accepter cet ordre, l’ « Equity » et la « Common Law » ont finalement été fusionnées par les lois sur la magistrature de 1873 à 1375  « Judicature Acts 1873-1875 »

Cette fusion a été effectuée afin de parvenir à une certaine uniformité du système judiciaire, en supprimant la distinction entre tribunaux de « Common Law » et tribunaux de chancellerie.  Tous les tribunaux anglais sont devenus compétents pour appliquer les règles de  « Common Law » ainsi que les règles d’ « Equity ».  Les lois sur la magistrature « Judicature Acts » ont également simplifié la procédure et stipulé également que si un conflit entre une règle d’ « Equity » et une règle de « Common Law », c’est la règle de « Equity » qui prévaut.  Avant cela, cependant, Lord Nottingham (Lord Chancellor 1673-82), parfois appelé le père de l’ « Equity » moderne, avait tenté de réduire les règles vagues de l’ « Equity » à un système formel.  Ce travail a été effectué par ses successeurs, notamment Lord Hardwicke, Lord Chancellor (1736-56) et à partir du 19^ème siècle, l’ « Equity » était devenue un système aussi rigide et formel que la  « Common Law » en raison de ce processus de formalisation, le mot « Equity » dès le 19ème siècle a acquis deux significations distinctes :

• justice naturelle, ou fair play (le sens originel), et
• Le système de règles appliqué par la Cour de chancellerie avant 1873, lorsque le corps judiciaire a fusionné l’ « Equity » et la « Common Law ».

L’importance de l’ « Equity » réside dans le fait qu’elle a introduit en droit anglais de nouveaux droits tels que « Trust » et « Equity of Redemption », et de nouveaux recours tels que des sanctions « injunctions », une exécution spécifique « specific performance » , la résiliation « rescission », la découverte de documents

« discovery of documents » et la désignation d’un séquestre « appointment of receiver ».  Les remèdes équitables en « Equity » sont discrétionnaires.  Ils ne sont pas accordés de plein droit.

• La nature de l’ « Equity » (the nature of equity)

Dans l’affaire Dudley v. Dudley (1705), Lord Cowper a défini l’ « Equity » comme suit: «L’Equity n’est pas une partie de la loi, mais une vertu morale qui qualifie, modère et modifie la rigueur, la dureté et la limite de la loi, et constitue une vérité universelle » elle aide la loi là où celle-ci est défectueuse et où elle affaiblit la constitution (qui est la vie de la loi) et défend la loi des évasions astucieuses, des illusions et des subtilités nouvelles, inventées et conçues pour contourner la « Common Law », ce qui constitue un droit incontestable  l’office de l’équité, qui vise à protéger et à protéger la « Common Law » contre les modifications et les artifices contre la justice du droit. Toutefois, l’ « Equity » ne détruit donc pas la loi, ne la crée pas, mais l’assiste.

La nature fondamentale de l’ « Equity » est exprimée dans ces ‘’maximes d’Equity’’ « maxims of Equity ».

• L’ « Equity » suit la loi’’ « Equity follows the law ».
• L’ « Equity » ne subira pas le tort d’être sans recours « Equity will not suffer a wrong to be without a remedy »
• Celui qui cherche l’ « Equity » doit faire l’ « Equity » ; « he who seeks Equity must do Equity »
• Celui qui vient à l’ « Equity » doit venir avec les mains propres ; « he who come to Equity must come with clean hands »
• Le retard défait l’ « Equity » ; « delay defeats Equity »
• L’ « Equity » aide seulement le vigilant « Equity aids only vigilant »
• L’égalité c’est l’ « Equity » ; « equality is Equity »
• L’ « Equity » examine le fond plutôt que la forme ; « Equity looks into the intent rather than the form »
• L’ « Equity » agit sur la personne ; « Equity acts in personam »
• L’ « Equity » considère comme fait ce qui doit être fait ; « Equity looks at that as done which ought to be done »
• L’ « Equity » impose une intention pour contracter une obligation ; « Equity imputs an intention to fulfil an obligation »
• En « Equity », en cas d’équité, la loi prévaudra ; « where there is equal Equity, the law shall prevail »
• Lorsque les actions sont égales en equity, la première entrée en vigueur prévaut ; « where the Equity are Equal, the first in time prevail »

Ainsi,  l’ « Equity » a fourni de nouveaux remèdes lorsque les recours en « common law » étaient déficients au motif que l’ ‘’Equity ne souffrira pas le tort d’être sans recours ‘’.  “L’Equity n’assistera pas un volontaire”  « l’Equity will not assist a volunteer » énonce le principe selon lequel un décret d’exécution spécifique « specific performance » ne sera pas accordé à une personne qui n’aura donné aucune contrepartie en contrepartie de l’obligation qu’il est tenu d’exécuter.  De même, l’  « Equity » ne fournit pas de recours à une personne qui s’est comportée de façon inconsciente, car  ‘’celui qui en vient à l’équité doit agir avec les mains propres’’

L’« Equity » donnera effet à l’intention des parties malgré l’absence de toute formalité requise par la « Common Law » car l’ « Equity » ‘’considère comme fait ce qui devrait être fait’’. Ainsi, un accord pour créer un bail formel équivaut au bail lui-même Walsh contre Lonsdale (1882), 21 Ch.D. 9. Dans cette affaire, le propriétaire (le défendeur) a signé un accord écrit pour accorder au locataire (demandeur) le bail d’un moulin pour des années paires. L’accord prévoyait que le loyer était payable à l’avance si celui-ci était déterminé.  Les concessions du contrat de location requises pour l’octroi d’un contrat de location d’une durée supérieure à trois ans à une date unique ont déjà été consenties. Le locataire est entré et payé les loyers trimestriellement et non à l’avance. Il y avait donc arriérées et le propriétaire a demandé un loyer d’avance d’un an. Il n’a pas été payé et le propriétaire s’est saisi.  Le locataire a intenté une action pour détresse illégale.

Cette action a échoué. La détresse aurait été illégale en droit car aucun bail de sept ans n’avait été accordé, et la location légale annuelle due au pays en possession et au paiement du loyer ne prévoyait pas le versement anticipé de loyers, car une la location qui survient dans ces circonstances ne comprend que les clauses de tout contrat compatibles avec une location annuelle.  Un accord de payer le loyer d’avance d’un an n’est pas aussi cohérent, car une location de longue durée pouvant être annulée avec un préavis de 6 mois.

Cependant, en « Equity » l’accord pour le contrat de location était aussi valable qu’un contrat de location.  Le locataire était tenu responsable de payer le loyer pour un an d’avance et la détresse fut légale.

La doctrine de l’exécution partielle permet de faire exécuter un contrat même si, en raison du statut de la fraude, il ne pouvait pas être prouvé en « Common Law », CF affaire Maddison contre Alderson (1883), 8 App. Cas.

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Enfin, un principe important d’ « Equity » dit ceci ‘’ Equity agit en personne’’ « equity acts in personam »  plutôt que « in rem ».  Ainsi, le droit d’un bénéficiaire est essentiellement un droit personnel contre le « trustee » plutôt que dans un droit de la propriété elle-même en fiducie.

xx- Le contenu de l’ « Equity » (the content of equity)

Les règles de l’ « Equity » ont été créée sur les bases de la conscience.  Elles aboutissaient parfois à la reconnaissance de nouveaux droits entièrement reconnus par les tribunaux de « Common Law » et parfois à l’octroi de nouveaux recours que la « Common Law » n’offrait pas.

Les deux plus importants nouveaux droits reconnus et appliqués étaient les ‘’droits du bénéficiaire d’un trust et  l’Equity of redemption’’.  Une fiducie « trust » est une relation dans laquelle une personne (le fiduciaire ;

« trustee ») se voit attribuer les biens par un autre (le colon de la fiducie) soumise à l’obligation de permettre à une autre personne (le bénéficiaire ou « cestui que trust ») de jouir pleinement du bien. Le « trustee » est le propriétaire légal du bien tandis que le bénéficiaire est le propriétaire bénéfique ou équitable du bien.

Au 16ème siècle, la forme classique d’hypothèques en « Common Law » était un transfert de terrain à l’hypothèque sous réserve d’un engagement de  débiteur hypothécaire lors du paiement du prêt et des intérêts au plus tard à une date déterminée.  Cela a été interprété strictement par les juges de « Common Law », de sorte que le droit à une nouvelle transmission a été perdu après l’expiration de la date d’échéance du rachat.  Cette vision stricte a causé l’injustice. Ainsi, la Chancelier est intervenu et a reconnu un droit de rachat après que la date d’échéance du rachat avait expiré, conformément à la loi.  “Ce droit était appelé l’ « Equity of redemption »  qui constituait intérêt équitable sur la propriété.

L’une des voies par laquelle L’ « Equity » complétait la « Common Law » était que l’ « Equity » accordait des réparations auxiliaires ou supplémentaires lorsque les réparations de dommages-intérêts en « Common Law » s’avéraient inadéquates. Nomination du séquestre « appointment of the receiver », découverte de documents « discovery of documents »,  L’exécution concrète de contrats « specific performance of contracts », injonctions « injunctions », rectifications et résiliations « rectification and rescission » sont tous de nouveaux remèdes que l’ « Equity » a apporté.

En « Common Law », un bien du débiteur peut être saisi pour satisfaire ses dettes, mais ce remède peut ne pas être disponible dans tous les cas, par exemple, lorsque le débiteur n’a  un intérêt bénéfique sur une transaction: cette action désignera un mandataire chargé de collecter tous les bénéfices provenant des biens immobiliers authentiques et de les verser au plaignant.

Lorsque, dans l’action en justice, on dispose de documents susceptibles de clarifier une affaire et de les dissimuler, l’ « Equity » peut être contraint de produire de tels documents pour une meilleure information de la Cour. Ceci est connu sous le nom de ‘’découverte de documents’’ « discovery of documents »

Un décret de « specific performance » est une ordonnance du tribunal obligeant une personne à exécuter une obligation sous forme de contrat ou de « trust ».  ‘’L’exécution spécifique’’ « specific performance » est toujours un recours discrétionnaire et peut être adjugée en complément ou à la place de dommages-intérêts.

Une injonction « injunction » est un ordre de la Cour contraignant (injonction mandastoire « mandatory injunction » ) ou restraignant (injonction prohibitoire « prohibitory injunction ») la perpétration d’un acte.

La rectification repose sur une erreur mutuelle  faite par les parties dans un contrat

Dans certains cas, un tribunal d’ « Equity » annule un contrat permettant de rétablir le statu quo entre les parties.  Les motifs les plus importants de demande de resiliation sont la fraude et la mauvaise représentation innocente.

vi-  La structure du droit anglais (the stucture of english law)

De manière générale, le droit anglais peut présenter quatre caractéristiques.

1- Il s’agit essentiellement d’un droit élaboré par le juge (c’est-à-dire que l’ « Equity » et la « Common Law » n’ont pas été promulgué  par le parlement) mais a été développé au cours des siècles par les juges en appliquant les règles établies aux nouveaux cas et affaires au fur et à mesure de leur apparition).  Cela explique pourquoi l’étude de la jurisprudence est vitale en droit anglais.   2- Deuxièmement, il a eu un développement historique continu.

• Troisièmement, il n’y a jamais eu de codification totale du droit anglais comme dans le droit français.
• Quatrièmement, le droit anglais se compose de deux parties principales et complémentaires: la « Common Law » et l’ « Equity ».  Cependant, ce qui le rend si différent des autres lois, c’est son image, sa classification, les concepts qu’il utilise, et le type de règle juridique    Par exemple, il n’y a pas de division principale du droit anglais en “public” « public » et “privé” « private », et aucune division telle que celle de droit civil « Civil Law » et de droit commercial « Commercial Law ». A leur place, il existe d’autres divisions telles que la distinction entre « Common Law » et « Equity » ou entre bien réel te bien personnel.

À un niveau moins abstrait, celui des concepts, il y a une désorientation similaire pour celui qui n’est scolarisé que dans le système de droit civil: par exemple, il ne découvrira aucun concept de puissance paternelle « paternal authority », de reconnaissance des enfants naturels « acknowledgement of natural children », usufruit « usufruct », personnes morales « moral persons », « dol » ou « force majeure »: il trouvera plutôt de nouveaux concepts tels que le « trust », , mise en liberté sous condition  « bailment », l’ « estoppel », la considération, l’intrusion « tresspass », etc., qui ne signifient rien pour lui.

La différence structurelle évidente entre le système de droit civil et le droit anglais ne tient pas compte de leurs catégories et concepts juridiques respectifs. Même au niveau fondamental de la définition de la règle de droit, l’avocat continental ne  trouvera pas le type de règle avec laquelle il est familier.  Le droit anglais ayant évolué à travers les décisions de justice, la règle juridique diffère quelque peu de la doctrinalement systématisée ou énoncée dans la législation qui est familière au juriste français.  En droit anglais, la règle juridique est formulée dans des termes moins généraux que la règle juridique continentale.  De ce fait, la distinction élémentaire établie dans le système de droit civil entre règles impératives et règles supplétives n’est pas faite en droit anglais et la codification de type continental est plus ou moins inconcevable en langue anglaise.

vii-  Le mécanisme de la justice en Angleterre (the machinery of justice in England)

– Le système judiciaire (the judicial system)

En Angleterre, la théorie est que la compétence des juges n’est que le prolongement de la prérogative royale.  La juridiction de tous les tribunaux anglais découle donc directement ou indirectement de la couronne.  La Chambre des lords « House of Lords » se trouve au sommet du système judiciaire anglais, suivi de la Cour suprême de justice « Supreme Court of Judicature », qui est composée de la Cour d’appel « Court of Appeal », de la Haute Cour « High Court » et de la Cour de la Couronne « Crown Court ».  Plus bas se trouvent les tribunaux de comté « County Courts » et les tribunaux de première instance « Magistrate Courts ».  L’organisation judiciaire actuelle repose sur les « Judicature Acts1873-75 », telles que modifiées ultérieurement, en particulier la loi de 1971 sur les tribunaux « Courts Act ».

viii- Tribunaux juridictionnels criminels (Courts with criminal jurisdiction)

Les tribunaux dans lesquels sont jugées les infractions civiles et pénales sont, dans une large mesure, différents.  Les crimes sont jugés par les tribunaux de première instance « Magistrate Courts » et les tribunaux de la Couronne « Crown Courts ». Les appels pénaux émanant de ces tribunaux sont formés devant la Haute Cour (Division du banc de la reine « Queen’s Bench Division »), puis devant la Cour d’appel « Court of Appeal » (Division pénale) et finalement devant la Chambre des lords « House of Lords ».

• Magistrate’s court

Une « Magistrate’s Court » est constituée d’un juge ou d’un juge de paix agissant en vertu d’un texte de loi ou par la vertu de sa ou de leur commission ou en « Common Law ».  La compétence des tribunaux de magistrat est locale, c’est-à-dire limitée aux comtés et aux arrondissements. La compétence pénale des tribunaux de magistrat existe principalement pour les infractions punissables par procédure sommaire. Il s’agit d’infractions mineures fondées sur la loi et jugées sans jury.  Une peine de six mois d’emprisonnement et une amende de 400 £ sont applicables en cas de récidive.

• La Cour de la Couronne (Crown Court)

Créée en vertu de la loi de 1971 sur les tribunaux, cette juridiction remplace les Cours d’Assises qui connaissaient les infractions pénales. Le tribunal se compose d’un jury et d’un juge nommé parmi les juges de la Haute Cour, les juges de circonscription et les archivistes. Le greffier « recorder » est un avocat « barrister » ou conseiller « solicitor » ayant exercé pendant dix ans au moins agissant à titre de juge à temps partiel.

La Cour de la Couronne a la compétence exclusive pour tous les procès de mise en accusation pour des infractions où qu’elles soient commises, y compris une procédure d’inculpation pour des infractions relevant de la compétence de l’Amirauté en Angleterre.  Elle a également compétence pour connaitre ou juger les infractions graves à l’instar de la haute trahison entraînant la peine de mort « death penalty ».  v Division du Banc de la Reine au tribunal (the Queen’s Bench Division of the Court)

La compétence de la « High Court » en matière pénale est exercée exclusivement par la « Queen’s Bench Division ».  Cette juridiction est entièrement d’appel et est exercée par un collège composé d’au moins deux, mais généralement de trois juges de la Cour. Sa compétence est exercée sur les appels au moyen des déclarations des tribunaux de première instance « Magistrate’s Courts » et de la « Crown Court ».   v La Chambre Criminelle de la Cour d’Appel (the criminal division of the court of appeal)

Cette juridiction entend les appels interjetés par les personnes reconnues coupables d’un acte d’accusation devant la « Crown Court ».  Il entend également les appels interjetés contre la sentence par la « Crown Court ».  En outre, le ministre de l’Intérieur peut renvoyer une affaire devant cette juridiction en vertu de l’Article 17 de la loi de 1907 sur les appels en matière pénale, afin d’obtenir une assistance sur un point quelconque ou d’obtenir une décision définitive en appel. La juridiction de la chambre criminelle est exclusivement d’appel.

La Chambre Criminelle de la Cour d’Appel est composée du « Lord Chief Justice » et du « Lords Justice of Appeal ».  Mais le « Lord Chief Justice », en consultation avec le Maître des rouleaux « Master of the Rolls », peut parfois demander aux juges de la « Queen’s Bench Division of the High Court » de se joindre à la Cour.  La décision est prise à la majorité des voix. Un  Appel à la Chambre Criminelle de la Cour d’Appel est fondé sur un motif de droit, sur l’autorisation de la Cour d’Appel ou rarement à l’audience, sur un motif quelconque, ou contre une peine prononcée contre elle par la Cour d’Appel seulement. v La Chambre des Lords (the House of Lords)

La loi sur l’appel criminel « Criminal Appeal Act 1970 » a fait de la Chambre des Lords la juridiction suprême  en matière d’appel criminelle.  La Chambre des Lords entend les appels interjetés par la chambre criminelle de la Cour d’appel, qui y est autorisée avec l’autorisation de la Cour d’appel ou de la Chambre des lords elle-même, à la demande du conseil de défense ou du procureur, sur le point de l’importance droit du général public.

Lorsque la Chambre des lords siège à l’audience, seuls les « Lords » ont le droit de participer au comité d’appel, aux côtés de « Lord Chancellor », du « Lord Chief Justice », du « Master of the Rolls » et de tout autre pair exerçant ou ayant exercé de hautes fonctions judiciaires. Un quorum est constitué de trois d’entre eux. Les « Law Lords » sont nommés parmi des avocats qui ont une expérience d’au moins de quinze ans d’activité et des juges de la Cour suprême totalisant une ancienneté d’au moins deux ans.

v Le Comité judiciaire du Conseil privé (the Judicial Committee of Privy Council (J.C.P.C.))

Il est composé du Lord président du conseil « Lord President of the Council », du « Lord Chancellor » et de plusieurs conseillers privés (trois forment un forum).  Le J.C.P.C est la « Supreme Court of Appeal » pour les colonies, protectorats, les territoires de trust « trust territories », les territoires sous tutelle et certaines administrations territoriales qui ont choisi de préserver ce lien avec Londres; les tribunaux ecclésiastiques de l’Église d’Angleterre; les appels des tribunaux médicaux;  et (iv) les appels de l’ « Admiralty Court » de la Division du Banc de la Reine sur certaines questions techniques.

Une décision du J.C.P.C  est exécutoire pour tous les tribunaux du territoire à partir duquel le recours en appel a été renvoyé.  Ses décisions ne se limitent pas à des territoires autres que celui d’origine de l’appel ou aux tribunaux britanniques.  Mais ses décisions ont toujours la plus grande influence persuasive dans tous les pays du Commonwealth, en particulier en Grande-Bretagne.

– Tribunaux à compétence civiles (courts with civil jurisdiction)

Il s’agit de la Cour de comté, des hautes cours, de la division civile de la Cour d’appel  et de la Chambre des lords, qui ont entendu des appels civiles. Bien que la « Magistrate Court » s’occupait principalement de petites affaires criminelles, elles ont un droit de juridiction civile en matière matrimoniale, de tutelle, d’adoption et d’affiliation (entretien des enfants illégitimes)

• Tribunaux de comté (County Courts)

La loi de 1846 sur la justice de comté « County Court Acts  1846» a modernisé et simplifié la procédure dans ces tribunaux. Elle est présidée par un juge qui est un avocat exerçant pendant au  moins sept ans.  Depuis la loi de 1971 sur les tribunaux « Courts Act », les juges des tribunaux de comté ont été remplacés par des juges de circonscription.  Chaque décision est assistée par un greffier qui est avocat exerçant depuis au moins sept ans.

Les tribunaux du comté « County Courts » sont des cours à compétence civile exclusive.  Ils traitent des plaintes civiles mineures telles que des dettes mineures « minors debts ».  Leur compétence est locale.  L’appel devant la « County Court » contre les ses décisions sont adressées à la « Court of Appeal » et doivent se fonder sur des points de droit, sur l’admission ou le rejet des preuves. En matière de banqueroute, l’appel va vers la «  divisional court of the Chancery Division »

• La Haute Cour de justice (the High Court) Elle est composée de trois divisions :

Alors que les affaires civiles moins importantes ont été jugées par les tribunaux de comté, les plus importantes sont jugées en première instance par la Haute Cour siégeant à Londres ou ailleurs, les appels formulés contre ses décisions sont adressés à la Cour d’appel puis à la « House of Lords »

• La Division du Banc de la Reine de la Haute Cour « the Queen’s Bench Division of the High Court » administre principalement la « Common Law » (responsabilité délictuelle, contrat, prérogative du mandamus, interdiction, certiorari).
• La Division de la chancellerie « Chancery Division » s’occupe principalement d’« Equity » (trust, partenariat, hypothèques, recours en « equity », faillite, la plupart des affaires des entreprises, la question des revenus et la tutelle des enfants).
• La Division de la famille s’occupe des questions relatives au droit de la famille (divorce, nullité, séparation, adoption garde des mineurs).
• La division Civile de la Cour d’appel (the Civil Division of the Court of Appeal)

Elle est composée du « Master of the Rolls » et de quatorze « Lord Justices of Appeal ».  Trois juges constituent un forum.  Les appels interjetés en matières civiles de la Haute Cour et des tribunaux de comté parviennent à la Division Civile de la Cour d’Appel « Civil Division of the Court of Appeal » pour des raisons de droit et de fait.  L’appel se fait par voie de réécoute. La  Preuve en appel peut être admise lorsque le tribunal la juge appropriée. La Cour peut partiellement ou entièrement rejeter ou accepter un appel.  v La Chambre des Lords (the house of lords)

L’appel formulé est formé devant le tribunal d’appel de la Chambre des lords. Toutefois, une affaire civile peut faire l’objet d’un appel directement de la Haute Cour à la Chambre des Lords sous une procédure de « leapfrogging » introduite par la loi sur l’administration de la justice de 1969 « the Administration of Justice Act 1969 ».  Cela peut se produire avec le consentement de la partie et sur attestation du juge, si l’affaire concerne l’engloutissement de la législation ou si elle est régie par un document précédent de la « Court of Appeal » ou de la « House of Lords » que l’une des parties souhaite renverser.

• Tribunaux dotés d’une compétence particulière (spéciale) (courts with particular jurisdiction)

Ces tribunaux se trouvent en dehors de la hiérarchie normale des tribunaux.  La compétence de ces tribunaux spécialisés est généralement applicable à certains membres de la société qui ont implicitement accepté de se soumettre à leur compétence, même si, dans certains cas, elle s’étend à tous les membres de la communauté.

• La Cour du « Coroner » (the Coroner’s Court)

Cette Cour est présidée  par un « coroner » spécialement qualifié, il s’agit généralement un avocat « barrister », ou un conseiller et / ou un médecin, assisté d’un jury.  La juridiction du « coroner » est principalement consacrée à des enquêtes sur la mort de personnes décédées dans son district où il existe une cause indéniable de soupçonner que la personne est décédé d’une mort violente « violent death » ou non naturelle « unnatural death », ou d’une mort subite « sudden death » dont la cause est inconnue, ou est décédée  prison.   v Cours martiales (courts-martial)

Ces tribunaux exercent leur compétence sur les membres des forces armées.  Leur constitution, leur juridiction et leur procédure sont régies par les lois de 1955 sur l’armée et les forces de l’air « the Army and Air Force Acts » et la loi de 1957 sur la discipline dans la marine « the Naval Discipline Act ». L’accusé peut être arrêté pour infraction au droit militaire par son supérieur hiérarchique.  La Cour Martiale est dirigée par des officiers militaires.

• Tribunaux administratifs (administrative tribunals)

Ces tribunaux assistent l’administration des lois du Parlement « Acts of Parliament » et des textes législatifs délégués et à trancher les litiges découlant de l’application de ces textes.

LA PROFESSION JURIDIQUE (the legal profession)

– Le pouvoir judiciaire (the judiciary)

Ø Les présidents des Cours d’appel (heads of the appellate courts)

Le chef du système judiciaire en Angleterre est le  Lord Chancelier (LC) « Lord chancellor », qui est à la fois:

• Ministre du Gouvernement, « Government Minister »
• Président de la Chambre des Lords, « Speaker of the House of Lords »
• Président de la Cour d’Appel, « President of the Court of Appeal »
• Président de la Division de la Chancellerie de la Haute Cour « President of the Chancery Division of the High Court »
• Président de la Chambre d’Appel de la Chambre des Lords « Chairman of the House of Lords Appeal Court »

Le Président de la Cour  d’Appel se désigne « Master of the Rolls » (M.R) ‘’Maitre des Rouleaux’’, il est l’adjoint du « Lord Chancellor ». Il contrôle l’admission des avocats aux ‘’rouleaux’’ « rolls » de la Cour suprême « Supreme Court ». La Division Criminelle de la Cour d’Appel « the Criminal Division of the Court of Appeal » et la ‘’Division du Banc de la Reine de la Haute Cour’’ « Queen’s Bench Division of the High Court » sont dirigés par le « Lord Chief Justice » (L.C.J). Le Chef de la Division Familiale « Head of family division » est le Président de cette Division.

Ø Nomination et mandat du bureau (appointment and tenure of office)

Le « Lord Chancellor », le  « Master of the Rolls », le « Lord Chief Justice », le « President of the Family Division of the High Court », les « Lords of Appeal in Ordinary » les juges ordinaires  et les « Lords justice of Appeal » sont tous nommés par la reine sur l’avis du Premier ministre.

Tous les juges sont nommés pour autant qu’ils se conduisent bien.  Ils ne peuvent être révoqués que pour faute de la part de la Couronne, sur l’avis des deux chambres du Parlement dans un discours commun.

Depuis l’adoption de la loi de 1971 sur les tribunaux, l’âge de la retraite des juges de la Haute Cour et des tribunaux de comté « County Court » est de 70 ans. Les juges des tribunaux de comté peuvent être révoqués par le « Lord Chancellor » pour mauvaise conduite ou incompétence.

Les juges anglais sont des fonctionnaires de la couronne et sont payés à même le fonds consolidé voté par le Parlement.  Cependant, dans l’exercice de leurs fonctions, ils ne peuvent être contrôlés par la reine ou ses ministres. L’indépendance judiciaire est fondamentale dans le droit constitutionnel anglais.  B- Le système de droit civil (the civil law system)

Certaines caractéristiques sont communes à toutes les juridictions de droit civil :

• Historiquement, le système de droit civil peut être attribué au droit de la Rome antique « ancient Rome ». C’est pourquoi la science juridique s’est développée ici sur la base du droit romain « Roman Law ».
• Deuxièmement, la règle de droit, élaborée par des juristes et non par des juges, est conçue comme un principe de conduite intimement lié aux idées de moralité et de justice.
• Troisièmement, le droit a évolué pour devenir un droit essentiellement privé. c’est-à-dire comme moyen de réglementer les relations privées entre citoyens. D’autres branches du droit ont été développées plutard conformément aux principes du droit civil qui aujourd’hui demeure la branche la plus importante du droit.
• Quatrièmement, la règle de droit ici est beaucoup plus abstraite que dans le système de lois de « Common Law ». Elle est considérée comme une règle de conduite dotée d’une certaine généralité et située au-dessus de l’application spécifique que les tribunaux ou les praticiens peuvent en faire dans un cas concret.
• Cinquièmement, toutes les juridictions civiles ont adopté les techniques juridiques de la codification.

Originaire d’Europe continentale, le système de droit civil s’est propagé aux pays d’Amérique latine.  Pays africains francophones et lusophones, pays du Proche-Orient, du Japon et de la Namibie, la colonisation et l’accueil volontaire représentent cette vaste propagation.

Le droit civil est ainsi le système juridique utilisé dans la plupart des pays dans le monde aujourd’hui. En droit civil, les sources reconnues comme faisant autorité, principalement la législation, en particulier les codifications dans les constitutions ou les statuts adoptés par les gouvernements et les codifications coutumières. La codification date de plusieurs millénaires, le Codex Babylonien « babylonian codex » « Hammurabi » en est un exemple frappant.  Les systèmes de droit civil modernes découlent pour l’essentiel de la pratique juridique de l’empire romain  du VIe siècle, dont les textes ont été redécouverts par l’Europe occidentale du moyen âge tardif.  Comme indiqué plus haut, le droit romain dans les affaires de la République et de l’Empire romains était très procédural, et n’avait pas de classe juridique professionnelle.  Un magistrat laïc devait statuer et les précédents ne devaient pas indiquer que chaque affaire devait être tranchée conformément aux lois de l’Etat.

Le code justinien « the justinian code » susmentionné est resté en vigueur à l’Est jusqu’à la chute de l’empire byzantin « byzantine empire ».  L’Europe occidentale, quant à elle, s’appuyait à la fois sur le code théodosien « theodosian code » et sur le droit coutumier germanique « Germanic Custumary Law » jusqu’à ce que le code justinien soit redécouvert au 11^ème  siècle et que les érudits de l’université de Bologne l’utilisent pour interpréter leurs propres lois.  Des codifications de droit civil étroitement fondées sur le droit romain, parallèlement à certaines allusions à des lois religieuses telles que le droit Canon « Canon Law », ont continué à se répandre dans toute l’Europe jusqu’àu siècle des lumières;  puis, au 19^ème  siècle, la France, avec le Code civil, et l’Allemagne, avec le « Bürgerliches Gesetzbuch », ont modernisé leurs codes juridiques.  Ces deux codes ont fortement influencé non seulement les systèmes juridiques des pays d’Europe continentale (par exemple, la Grèce), mais également les traditions juridiques japonaise et coréenne.  Aujourd’hui, les pays dotés de systèmes de droit civil vont de la Russie à la Chine, en passant par la plupart des États d’Amérique centrale et latine.  Les États-Unis suivent le système de « Common Law » décrit ci-dessous.  Cependant, le droit français reste le prototype du système de droit civil et l’étude de son développement historique revêt par conséquent une importance capitale.

1- Le droit français en tant que prototype du système de droit civil (french law as prototype of the civil law system)

L’histoire du droit français « French Law » peut être divisée en deux périodes principales – les périodes avant et après les codes Napoléoniens « Napoleonic Codes ».  La période qui précède l’élaboration et la promulgation des codes napoléoniens est connue sous le nom de ’’période du droit coutumier ou de l’Ancien Droit’’ « period of the Custumary Law ». La deuxième période de l’histoire du droit français s’étend des codifications napoléoniennes aux temps modernes.

Avant la codification, le droit français n’était pas uniforme dans toute la France.  Dans le Sud (le Midi), une loi écrite basée sur le droit romain s’appliquait alors qu’au Nord, il existait une multiplicité de coutumes.  En outre, il existait une loi différente en matière de mariages régis par le droit canon « Canon Law », les coutumes locales « local custums » régies par les règlements antérieurs, les contrats régis par le droit romain et les ordonnances royales relatives à la preuve.  Dans ces circonstances, le besoin d’unifier le droit s’était extrêmement fait ressentir. A cet égard, il convient de souligner l’influence exercée par les juristes tels que Domat (1625-1692), d’Arguesseau (1668-1751) et Potheir (1695-1772) qui par leurs écrits sur le droit (Domat et Potheir) et leurs instruments juridiques (ordonnance d’Arguesseau) préparaient la voie de la codification.

La période des quinze ans entre la révolution de 1789 et la promulgation du code civil de 1804 est connue dans la littérature française comme la période du droit intermédiaire « period of intermediary law ». la révolution a affecté le droit civil de plusieurs manières. C’est un mariage sécularisé « secularised marriage ».  il énonçait certains principes politiques clés qui influençaient sur la loi : liberté de conscience « freedom of conscience »,  égalité des personnes « equality of persons », droit de chacun sur la propriété « right of everyone to own land », liberté de commerce « freedom of trade » , etc. il établissait des lois régissant les domaines tels que l’état civil, le divorce et la succession. Il a préparé le projet de code civil.

( …)

La partie de la France située au Nord d’une ligne allant approximativement de Lyon à Bordeaux est appelée ‘’pays des coutumes’’. Les coutumes du Nord de la France comprenaient différents corps juridiques (procédure, biens, successions) et variaient considérablement les unes des autres.  Avant la Révolution, environ 60

‘’grandes coutumes’’ et 300 ‘’coutumes locales’’ pouvaient être identifiés dans cette partie de la France.  Les principales coutumes étaient celles qui prévalaient dans de vastes régions: Paris, Orléans, Normandie, Bretagne, Bourgogne, Angleterre, Maine et Anjou.  Les coutumes locales, en revanche, étaient les gardiens qui ne se détachaient qu’au niveau du village ou de la ville.  Cette multiplicité de coutumes créait des difficultés pour établir leur authenticité et parfois même leur existence même.

Le Sud de la France (Le Midi) était connu sous le nom de Pays de droit écrit.  La loi codifiée ici consistait en une coutume générale écrite et uniforme basée sur l’empereur Justinien.  Ainsi, bien que le droit dans cette partie du territoire fût écrit et adopté sur le droit romain, il était toujours de nature coutumière.

Cependant, parce que l’Église catholique régnait sur tout le pays, le droit canon régissait les mariages et les procès-verbaux sur l’ensemble du territoire.  De plus, à partir du XIIIe siècle, le droit romain suscitait un regain d’intérêt, en particulier dans les Universités où il était enseigné.  Au 6ème siècle, le droit romain était représenté par les quatre parties: Corpus, Juriste, Justician (Code, Digest, Institut, Romans).  Ces compilations ont été écrites en latin – une langue de diplomatie de l’Eglise et de l’Université: rendue populaire par l’Église catholique romaine.  Pour ces raisons, le droit romain était facile à recevoir et à étudier.  Elle a rapidement été considérée comme une sorte de raison écrite servant d’aide à l’interprétation de la coutume et servant de glissière.

Néanmoins, la procédure du droit romain était troublée par l’existence de la procédure dite ‘’enquête par turbas’’. C’était une technique permettant de déterminer juridiquement ou de prouver le contenu du droit coutumier. L’ « enquête » fut adoptée par ordonnance royale en 1270 « royal ordinance »  moyens de prouver la coutume devant le Parlement de Paris. Un autre facteur qui entravait la pénétration du droit romain était que les rois français n’étaient pas heureux du regain d’intérêt manifesté pour le droit romain. Ils craignaient que le Saint Empire « the Holy Empire » ne l’utilise comme instrument d’interférence dans les affaires de la France. Pour apaiser les craintes du roi à cet égard, des théoriciens du droit français ont fondé la règle selon laquelle ’’le roi est empereur en son royaume’’ « the king is emperor in his kingdom ». Cette servait de bases pour le développement de l’élaboration de lois royales, car elles impliquaient que le roi était la source de la législation dans son royaume.

• Législation royale: La rédaction des coutumes (Royal Legislation The drafting of customs)

Le maintien en France d’influences locales traditionnelles a conduit à des tentatives pour exposer les coutumes par écrit.  Le premier effort majeur dans cette direction fut le travail de Beaunanoir, apparu au 13ème siècle. Le Roi qui était désormais considéré comme la source de la justice (la fontaine de toute justice « fountain of Justice ») était déterminé à faire fructifier son autorité royale dans la sphère judiciaire. Ainsi, en 1453, à Montilz-les-Tours, Charles VII ordonna à ses commissaires royaux de commencer une compilation officielle des coutumes « official compilation of customs ».  La première coutume de Paris, rédigée après de longues enquêtes et débats, contenait 199 articles et était publiée par décret royal en 1510 « royal decree », lors de la publication de la deuxième coutume de Paris en 1580, les coutumes de Paris devinrent prédominantes.  Cette coutume a été transférée, en tant que loi du Royaume de France, aux territoires d’outre-mer français, au Canada, à la Louisiane, aux Antilles françaises et à l’île française de l’océan Indien.

La législation royale « royal legislation » était toutefois entravée par l’existence de droits et coutumes féodaux « feudal rights and customs ». Les établissements d’’’ordonnances’’ de rois français au XIIe siècle sont contrés par des déclarations législatives analogues des ‘’Seigneurs’’ au sein de leurs propres fiefs. Les grands « Lords » des 14^ème et 15^ème siècles,  Le duc de Bourgogne « Duke of Burgundy » et le duc de Bretagne « Duke of Brittany » exerçaient le pouvoir législatif avec leurs propres territoires. Ce n’est qu’au 16^ème siècle que la législation royale fut acceptée et appliquée dans toute la France. C’est au cours de ce siècle que la compilation des principales coutumes fut achevée.  Il s’agissait en réalité de statuts, sans preuve suffisante que la coutume avait été ou était autre que celle énoncée dans le texte officiel, mais comme ils portaient sur de nombreux aspects du droit privé, ils constituaient une codification visant à réduire le caractère mutuel et l’incertitude des règles de droit.

Au 16^ème siècle, lorsque le pouvoir législatif royal fut suffisamment reconnu pour avoir force obligatoire dans tout le royaume (en particulier à partir du règne de Louis XIV), les ordonnances royales « royal ordinances » ont commencé à unifier certains grands domaines du droit;  les plus importantes de ces ordonnances ont été rédigées par Colbert et publiées par Louis XIV.  Ils portaient sur:

• Le commerce intérieur (1673), « Internal Trade »
• le commerce maritime (1681), « Maritime Commerce »
• la procédure civile (1667) « Civil Procedure » et la
• procédure pénale (1670). « Criminal Procedure »

D’autres ordonnances étaient rédigées par le Chancelier d’Aguesseau et traitaient des

• Cadeaux (1731), « Gifts »
• Des testaments (1735) « wills » et   · ‘’Substitution’’ (1747).

C’est ainsi que s’est progressivement créée une sorte de « Common Law » française qui a largement ouvert la voie à la codification moderne.  En effet, les ordonnances rédigées par Colbert ont servi de fondement à la révolution, cependant, le pouvoir législatif de la monarchie n’a jamais été considéré comme un facteur créateur du développement juridique.  Au mieux, le rôle de la monarchie française n’était pas de créer le droit, mais de formuler les coutumes existantes et d’administrer la justice dans le respect des traditions. – Juridictions féodales et royales ( Feudal and Royal Courts)

Avant l’invasion germanique, le chef de chaque unité tribale détenait une Cour de justice dans sa région et rendait justice en son propre nom.  À la suite de cette invasion, les Français mettent en place des tribunaux locaux féodaux « local feudal Courts » connus sous le nom de ‘’Comités’’ et Rechimbourgs: ces tribunaux sont composés des hommes armés de chaque ville et sont présidés par des « Lords » locaux. Au-dessus de ces tribunaux féodaux locaux se trouvent des tribunaux royaux mineurs « minor royal tribunals » de dernière instance qui  ont été présidés par les personnes nommées par le roi.  Plus haut se trouvait ‘’Placitum Palattı’’ ou la Cour du roi « King’s Court »  composé de pairs du royaume « peers of realm », ce tribunal a jugé des cas impliquant les « Lords » du Royaume ainsi que des crimes graves comme la sédition. Le siège du Placitum Palatti était à Paris.  En dehors de Paris, dans les régions directement administrées par la Couronne, le roi établit des tribunaux connus sous le nom de prévots et désigna ses représentants pour les présider.

Vers la fin du 12^ème siècle, d’autres tribunaux furent créés au-dessus des Prévots. Ils s’appelaient Bailliages au Nord et Sénéchaussées au Sud (c’est-à-dire le Midi).  Au-dessus des tribunaux (balliages et sénéchaussée), il existait des tribunaux royaux connus sous le nom de ‘’Parlements’’.

Ce terme ‘’Parlement’’ était utilisé à la fin du XIIIe siècle pour désigner les audiences du tribunal qui suivirent le roi tout au long de son règne, agissant à la fois au niveau de la capacité administrative et judiciaire.  Des ordonnances royales détachèrent le parlement de la Cour du roi et fixèrent son siège à Paris.

À l’origine, la juridiction du ‘’parlement’’ de Paris s’étendait à tout le royaume.  Les acquis territoriaux réalisés par la France après la guerre de Cent Ans « the Hundred Years War 1328-1453 » ont nécessité la création de’ ’’parlements provinciaux’’. Le Parlement de Paris resta cependant le plus important tribunal suivi de ceux de Toulouse, Bordeaux, Rouen et Rennes.

Il est à noter que les coutumes françaises n’ont jamais créé ni légiféré dans l’ensemble du royaume de la même manière que les juges royaux de la ‘’Curia Regis anglaise’’  « English Curia Regis ». Les ‘’parlements’’ étaient essentiellement des Cours d’Appel des tribunaux féodaux et des tribunaux royaux mineurs de première instance.  Leur juridiction d’origine se limitait à quelques questions d’intérêt direct pour le roi et aux affaires impliquant de grands pairs du royaume.

Comme les ‘’parlements’’ étaient liés à la prérogative royale, ils pouvaient s’écarter de l’application de la loi stricte « strict law » et faire appel à d’autres sources afin que l’équité soit faite pour l’emporter.  Les juges français se considéraient donc comme libres de la tradition universitaire du droit romain.  Les parlements français, dans leurs efforts pour moderniser les Français, ont pris en compte diverses sources.  Le droit romain était un droit contractuel et était considéré comme une ’’raison écrite’’ « written reason », mais il n’a jamais été considéré comme un ’’droit commun’’. Ce qui constituait une « common law » en France était la ‘’jurisprudence’’ (des décisions judiciaires « judicial decisions ») des ‘’parlements’’. En effet, au 18^ème siècle, la “jurisprudence” des ‘’parlements’’ est devenu le ‘’droit commun  coutumier’’ « Customary Common Law » distinct du droit romain.

– Procédure de la Cour (Court Procedure)

Ni en appel, ni au début des actions devant les juridictions inférieures « the Lower Courts », il n’existait pas de système de « writs » normalisées « standardized writs » établissant la jurisprudence et définissant la forme et les éléments des actes de procédure en droit. Les formes de l’action employées  dans les tribunaux royaux français « french royal Courts » étaient la coutume locale « local custom » fusionnée avec le droit romain et certaines législations royales.

Les recours en justice étaient dominés par des appels au surnaturel « appeals to the supernatural ». Le succès dépendait de moyens tels que le jugement de Dieu, le serment des parties « the oath of the parties », le pari du droit « wager of Law » ou les procès par la bataille « trial by battle » et par épreuves « tial by ordeals ». L’utilisation des épreuves « ordeals » ne prit fin qu’après le 4^ème conseil de Lateran en 1215 « Lateran Council », lorsque le Pape Innocent III interdit aux prêtres d’accomplir des cérémonies lors des procès par épreuves.

Les infractions graves étaient punies de mort ou de bannissement « banishment » (déportation).  Infractions moins graves passibles de peines corporelles telles que flagellation « flogging », marquage « branding »  ou expulsion au « pillory »  – Codification

La deuxième période de l’histoire de la loi Française s’étend de l’adoption du Code civil en 1808 à nos jours.

La codification napoléonienne « Napoleonic Codification» en France au début du 19^ème siècle ne représente pas une rupture complète dans la continuité du développement juridique français.  Le code napoléonien « Napoleonic Code » était la concrétisation d’une promesse qui avait inspiré les juristes des siècles précédents.  La loi française à la veille de la Révolution contenait tous les éclaircissements nécessaires à la codification du droit privé. La loi en France était si fragmentaire et elle confuse telle que, pour utiliser la phrase de Voltaire, ” le voyageur changeait le droit comme souvent il changeait de chevaux’’. L’objectif principal de la codification était donc d’unir le droit à travers toute la France.

Le Code Civil avait été envisagé pour la première fois dans la constitution de 1791, mais les projets originaux avaient été rejetés. Ce n’est qu’en 1800 qu’une commission fut nommée qui obtint un projet acceptable. À partir des ‘’travaux préparatoires’’ du code (c.-à-d. Projets « drafts », comptes rendus « reports » débats « debates », ‘’exposés de motifs’’), on peut découvrir ceux qui en ont été ces architectes.  Les Codes Civils de 1804 étaient basés sur un code de tirage au sort préparé en 1800. Le projet fut préparé en 4 mois.  Les quatre avocats qui composaient la commission étaient: Trochet, avocat de la défense de Louis XVI avant le congrès, qui fut par la suite nommé président du Tribunal de Castion ; Poetalis (1746-1807), avocat de la province qui faisait de la politique à l’époque de sa direction;  Bigot de Préameneu, ancien avocat devenu commissaire de gouvernement au Tribunal de cassation, et Maleville, juge du Tribunal de cassation.

Le code de conduite a ensuite été transmis au Tribunal de Cassation et Cours d’Appel pour étude et commentaires, après quoi le document a ensuite été transmis au conseil d’état pour qu’il prépare le projet de code final.  Ce projet final fut ensuite discuté devant le Tribunal et promulgua la loi le 21 mars 1804. Initialement intitulé Code Civil des Français, le titre fut changé en Code Napoléon en 1807.

Le Code napoléonien traite des branches du droit qui étaient déjà des lois écrites « written law » promulguées comme législation avant la révolution. Le code civil contient des dispositions extraites du recueil des contrats et délits justiniens, ainsi que des biens (propriétés, propriétés du défunt, propriété de la communauté matrimoniale, capacité des personnes), ordonnances royales (« gift », « wills »). Le Code de procédure civile est une édition à peine révisée de l’ordonnance de Colbert sur le commerce intérieur et maritime.

En principe, le Code civil a remplacé l’ancienne loi en ce qui concerne les matières qu’il traitait.  Elle mélangeait les anciennes traditions avec de nouvelles idées. Les principes de la propriété matrimoniale « matrimonial property » et de la succession étaient empruntés à la loi sur la propriété foncière et à celles relatives à la propriété et aux obligations (contrats et délits) ont été empruntés au droit romain.  Le code reproduisait également les ordonnances d’Aguesseau et s’inspirait des lois sur le mariage, le divorce, l’âge de la majorité « maturity » et les hypothèques promulguées peu de temps après la Révolution. Tout cela explique la rapidité avec laquelle le code a été rédigé.

Le code civil n’était pas le premier code général puisqu’il avait été précédé par le Code Prussien « Prussian Code » (Allgemeines Landrecht) de 1794. Mais il a longtemps été primé parmi les autres codes en raison de sa qualité. Le Code Civil a été étendu à tout l’empire français. Il constitue toujours la base de la législation de droit civil en Belgique et au Luxembourg.  Jusqu’en 1900, il s’appliquait dans de nombreuses régions d’Allemagne. C’était une source d’inspiration pour ceux qui se livraient aux Codes Italien, Néerlandais, Ethiopien et Américain. Le seul Code qui ait eu une influence comparable est le Code Civil Allemand de 1896 entré en vigueur en 1900.

Les travaux de Napoléon Banaparte se sont poursuivis avec la promulgation d’autres codes. Mais ceux-ci n’étaient qualitativement pas aussi bons que le Code Civil et sont rapidement devenus hors d’état.  Ces codes sont:

• Le Code de Procédure Civile (1807), « the Civil Procedure Code »
• Le Code de Commerce (1808), « the Commercial Code »
• Le Code d’Instruction Criminelle (1811) « the Code d’instruction Criminelle » – Le Code Pénal (1811). « the Penal Code »

Avec l’évolution politique, sociale et économique de la société française, en particulier après la Seconde Guerre mondiale, ces codes ont tous été reformulés et certaines dispositions du code civil.

C- SOURCES DU DROIT ANGLAIS (SOURCES OF ENGLISH LAW)

Le droit anglais découle principalement de la jurisprudence « Case Law », de la législation et des coutumes « customs ». Le droit canonique « Canon Law » et, dans une moindre mesure, le droit romain « Roman Law », ont également contribué au développement du droit anglais. Certains auteurs classent les sources du droit anglais en sources historiques « historical », juridiques « legal »  et littéraires « literary ».  Pour le cas d’une exposition, toutefois, nous distinguerons deux grandes sources d’anglais: sources principales et sources secondaires.

1. a) Sources principales du droit anglais (Principal Sources of English Law) La jurisprudence et la législation sont les deux sources principales du droit anglais. – Jurisprudence (Case Law)

La caractéristique la plus exceptionnelle du Droit Anglais est qu’il est fait par le juge « Judge-Made ». En effet, l’essentiel de la « Common Law » et de l’ « Equity » n’a pas été adopté par le Parlement, mais a été élaboré au fil des cessions par les juges appliquant des règles de droit établies ou coutumières à de nouvelles situations qu’ils ont connues.  Dans chaque cas, les juges appliquent les principes de droit existants. Mais ils suivent l’exemple des décisions précédentes.  Ceci est connu sous le nom de doctrine du précédent « Doctrine of Precedent ».

1- La doctrine du précédent obligatoire (the Doctrine of Binding Precedent)

Cette doctrine trouve son origine dans le désir des juges du moyen âge de créer un système de « Common Law » en l’Angleterre, et la nécessité qui en découle d’assurer l’uniformité de leurs décisions.  Le juge anglais ne doit pas légiférer, mais décider des affaires en fonction des délais légaux en vigueur. Le juge ne se réfère pas simplement à des décisions plus précises à titre indicatif. Il est tenu d’appliquer les règles de droit contenues dans ces décisions.

Lorsqu’un juge applique à une affaire une règle de droit existante sans la prolonger, sa décision est un précédent déclaratoire « Declaratory Precedent ». Mais si l’affaire à trancher est une affaire sans précédent, c’est-à-dire une affaire de première impression, le juge doit en décider conformément aux principes de droit généraux. Ce faisant, il crée un précédent original « Original Precedent » (en fait, c’est le juge qui légifère ici) que les juges ultérieurs suivront s’ils rencontrent un cas similaire. Au moyen de précédents originaux la « Common Law » et l’ « Equity » sont de plus en plus en constante évolution et se répandent grâce aux juges.

Les avantages du précédent contraignant « binding precedent » sont la certitude, la précision et la flexibilité. L’obstacle évident de ce système est sa rigidité immanente « inherent rigidity » qui peut de temps en temps occasionner une certaine sévérité et l’énorme nombre croissant d’affaires signalées auxquelles le tribunal doit s’arranger pour déterminer qu’est-ce que le droit,  étant donné un excès de jurisprudence tend à obscurcir les principes basiques.

L’application de la doctrine de la jurisprudence dépend de la hiérarchie des tribunaux. Tous les tribunaux sont en relations les uns avec les autres. Un tribunal est lié par les décisions d’un tribunal supérieur dans la hiérarchie.   2- La hiérarchie des tribunaux (stare decisis) (the hierarchy of the Courts « stare decisis »)

Certains tribunaux ont une autorité plus grande que d’autres. Ceci affecte l’importance des précédents définies par le chacun d’eux.  Le tribunal le plus puissant en Grande-Bretagne est la Chambre des lords « House of Lords » après vient la Cour d’appel « Court of Appeal » , puis les tribunaux de grande instance « High Courts ».  La règle centrale régissant le statut des décisions (c.-à-d. Stare Decisis), selon laquelle toute juridiction supérieure lie les juridictions inférieures.

La Chambre des lords contraint tous les tribunaux, mais pas elle-même conformément à une directive de pratique publiée en 1966. Les décisions de la Cour d’appel contraignent tous les tribunaux inférieurs.  La Cour d’appel est contrainte par les décisions de la Chambre des lords et par ses propres décisions. Les « Divisional Courts of Higher Courts » sont contraintes par leurs propres décisions et par les décisions de la Chambre des Lords et de la Cour d’appel.  La Haute Cour est contrainte par ses propres décisions (y compris les décisions de sa propre Cour divisionnaire) et par les décisions de la Cour d’appel.  Les décisions de tous les tribunaux supérieurs sont exercées par les tribunaux du comté, de la « Crown Court » et du « Magistrate’s Court » Ces juridictions inférieures ne fixent pas de précédents contraignants « Binding Precedent ».

3- L’élément contraignant des précédents (the binding element of precedents)

Lorsqu’un juge prononce un arrêt, il existe un élément primordial dans les décisions qui est contraignant (le ratio décidendi) et un autre élément qui n’est pas contraignant (l’obiter dictum).

• Le ‘’ratio decidendi’’ d’une affaire ( The ‘’ratio decidendi’’ of a case)

Chaque décision contient  les ingrédients basiques suivants ; recherche de faits matériels, directs et inférentiels, (ii) des déclarations du principe de droit applicable aux problèmes juridiques révélés par les faits, et (iii) un jugement fondé sur les effets combinés de (i) et (ii).  Il est (i) connu sous le nom de ratio decidendi. Par conséquent, le ‘’ratio decidendi’’ peut être défini comme la partie d’une affaire qui possède l’autorité, c’est-àdire l’état de droit sur lequel la décision est fondée. Le ‘’ratio decidendi’’ d’une affaire  peut aussi être définie comme les faits matériels d’une affaire plus la décision de celle-ci.

• L’ ’’obiter dictum’’ d’une affaire (The ‘’obiter dictum’’ of a case)

Contrairement avec le ‘’ratio decidendi’’, il existe aussi l’ ‘’obiter dictum’’. Un ‘’obiter dictum’’ est un commentaire ’à propos’’ « by the way comment » fait par le juge au cours d’un jugement.  Un ‘’obiter dictum’’ ne contraint pas les tribunaux. Il peut toutefois être respecté en fonction de la réputation du jugement, de son éminence et des circonstances dans lesquelles il a été prononcé.  Ainsi, bien que les ‘’obiter dicta’’ ne soient pas contraignants, ils peuvent avoir un pouvoir de persuasion. La raison pour laquelle on ne considère pas un ‘’ober dictum’’ comme ayant force obligatoire est qu’elle a probablement été faite sans un examen approfondi des affaires et des conséquences qu’il peut en résulter d’un ‘’obiter dictum’’ qui est très ancien et que le juge n’a peut-être pas exprimé.

Il existe deux types d’ ‘’obiter dicta’’. Premièrement, l’énoncé d’une loi est considérée comme obiter dicta si elle est basée sur des faits qui n’ont pas été jugés existants ou, le cas échéant, qui n’ont pas été jugés importants.  Un deuxième type d‘ ‘’obiter dictum’’ est l’énoncé de la loi qui, bien que basée sur les fondements constatés, ne constitue pas le fondement de la décision.

4- Précédents « Over-ruling » et « Distinguishing » Un précédent peut être soit rejeté soit distingué

– Précédent rejeté « Over-ruling »

Si un ancien précédent entraînait une injustice dans l’affaire dont il est saisi, un juge peut refuser de l’appliquer.  Si le précédent est établi par un tribunal inférieur, il peut le casser ou le rejeter.

Un précédent ne perd pas son autorité avec le temps. Ainsi, la force du précédent augmente avec l’âge, en ce sens que les tribunaux ont tendance à hésiter à rejeter les vieux précédents à moins qu’elles ne soient manifestement erronées.

Une décision modifiée en appel est dite réservée. L’annulation « reversal » a lieu lorsque la même affaire est tranchée en appel.  L’ ‘’over-ruling’’ a lieu lorsqu’une affaire portée devant un tribunal de première instance est jugée dans une affaire différente prise en appel et jugée erronée. Le « reversing » diffère de l’ « over-ruling » en ce que la première affecte la décision dans l’affaire alors que le second  affecte la règle de droit sur laquelle la décision est fondée.

• Précédent distingué « Distinguishing »

Si l’application d’un vieux précédent à une affaire donnée conduisait à une injustice, un juge peut refuser de suivre ce précédent. Si le précédent a été établi par un tribunal inferieur, il le ferait simplement trop, mais s’il était établi par un tribunal supérieur, (de sorte qu’il était obligé de le suivre), il devrait éviter le précédent en distinguant les différences entre le cas qu’il décide et celui qui a été décidé.

II- L’analyse et l’interprétation des lois (the interpretation and construction of statutes)

• Le besoin d’analyser et d’interpréter la loi (the need for interpretation and construction)

Si les termes d’une loi sont clairs et sans ambiguïté, aucun problème d’interprétation judiciaire se pose.

Cependant, si le sens d’une loi n’est pas clair, le litige est inévitable et la loi devrait être interprétée.  Techniquement, l’interprétation est un processus par lequel une signification est attribuée aux termes d’une loi.  La construction, en revanche, est un processus qui résout les incertitudes et les ambiguïtés de la situation.  Par conséquent, chaque texte présenté à un tribunal est interprété comme une disposition incertaine ou ambiguë nécessitant une construction.

L’ambiguïté découle d’une erreur de rédaction qui permet de déterminer si les mots utilisés dans un texte sont susceptibles de revêtir au moins deux sens littéraux.  Les trois principaux types d’ambiguïté sont les suivants: homonyme où le même  mot a deux significations distinctes, polysémie lorsqu’un mot a plusieurs sens, et amphibole qui découle d’une construction grammaticale incertaine. L’incertitude est beaucoup plus commune que l’ambiguïté.  L’incertitude  existe lorsque les termes d’une loi sont destinés à s’appliquer à diverses situations factuelles et que les tribunaux sont appelés à décider si l’ensemble des faits qui leur sont présentés équivaut à une situation factuelle prévue par la loi.

• Approches judiciaires de l’interprétation (judicial approaches to interpretation) l’interprétation littérale (the literal rule)

Selon l’interprétation littérale, l’intention du législateur doit se trouver dans le sens littéral ordinaire et naturel des mots utilisés. La règle ne peut toutefois pas être appliquée en cas d’ambiguïté.Par exemple, si les mots interprétés littéralement sont susceptibles de significations alternatives, la règle littérale ne peut évidemment pas être appliquée.

• La règle d’or (the golden rule)

La règle d’or est que les mots d’une loi doivent être interprétés de manière à éviter un résultat manifestement absurde. Lorsque la loi autorise deux ou plusieurs interprétations littérales, le tribunal adopte l’interprétation qui produit le résultat le moins absurde ou répugnant.

• La règle des méfaits (the mischief rule)

Cette règle est également connue sous le nom de règle dans l’affaire Heydon « rule in heydon’s Case ». La règle veut que, lorsqu’une loi est censée remédier à un méfait, le tribunal doit adopter l’interprétation de la loi qui aura pour effet de corriger le méfait en question.

c- Règles suivies pour l’interprétation et la construction des lois (rules followed in interpretating and construing statutes)

• La loi doit être lue  dans son ensemble

Cela signifie que chaque Article doit être lu à la lumière de plus d’un Article, en particulier à la lumière d’une interprétation des Articles et ordonnancements.

• La règle de l’ejusdem generis (the ‘’ejusdem generis’’ rule)

Cette règle signifie que, lorsqu’une séries de mots particuliers d’une loi sont suivies par des mots généraux, les mots généraux sont confinés en étant lus comme appartenant à la portée du même genre (ejusdem generis avec) les mots particuliers

• Les dispositions pénales sont interprétées de manières restrictives (penal presvision are construed narrowly)

Lorsqu’une loi impose une responsabilité pénale aux obligations fiscales (qui sont considérées comme pénales), et la loi est ambiguë ou incertaine, elle doit être interprétée en faveur de l’individu.

• Présomption dans l’analyse des lois (Presumptions in construction)

Les présomptions ne s’appliquent qu’en l’absence de dispositions expresses et claires au contraire. Certaines présomptions qui s’appliquent lors de l’analyse des lois sont notamment les suivantes: la présomption contre l’alternance de la loi;  la poursuite contre l’imposition d’une responsabilité sans faute;  présomption contre le fait de priver une personne de son droit acquis et la présomption contre l’éviction de la compétence des tribunaux.

• Aides matérielles à la construction (material aids to construction)

Il existe deux classes d’aides à la construction. Aides internes et aides externes. On ne recourt à ces aides que lorsque le processus d’interprétation a révélé une incertitude ou une ambiguïté.

Une aide interne (ou intrinsèque) est une aide qui se trouve dans la copie de la loi de l’imprimeur de la reine. Ces parties de la loi doivent être consultés dans le cadre du processus général d’interprétation en appliquant la règle générale selon laquelle le texte doit être lu dans son ensemble.

Une construction externe ou extrinsèque à la construction est une aide qui ne se trouve pas dans l’exemplaire de la loi de l’Imprimeur de la Reine, on pourrait penser que les tribunaux feraient facilement allusion aux déclarations faites au Parlement quant à l’intention du député ou du parti qui présente le projet de loi.  En fait, l’inverse est le cas.  Les comptes rendus des débats sur le projet de loi (le travail préparatoire) passant par le Parlement sont rigoureusement exclus en tant que moyens de contestation.

Lorsqu’un tribunal supérieur a interprété les termes d’une loi, un tribunal inférieur de la hiérarchie est tenu d’adopter cette interprétation s’il est jugé  les mêmes mots dans la même loi.

d- La législation en vigueur (Law reports)

Le fonctionnement de la doctrine du précédent est inextricablement lié au droit. Le fonctionnement efficace de la doctrine dépend en grande partie de l’existence d’exactes de jurisprudence et de décisions.  L’histoire des rapports peut être divisée en trois périodes: la période des Annuaires allant d’environ 1272 à 1535, la période de la naissance du livre final datant de 1135 à 1863, et le système de loi moderne officieux qui commença en 1865.

• Les annuaires (The Year Books)

D’abord compilés sous le règne d‘Edouard Ier, Ces notes, rédigées par des étudiants et des avocats débutants à l’usage des avocats, sont des guides de plaidoyer et de procédure.  Ils ne sont pas destinés à être utilisés par les juges comme précédents.  La plupart des litiges des 13^ème et 14^ème  siècles ont pris la forme de litiges de longue haleine. Par conséquent, la plupart des affaires mentionnées dans l’Annuaire sont des affaires foncières tranchées par la « Court of Common Pleas ».

Lorsque l’imprimerie fut inventée au Ier siècle, les manuscrits de l’Annuaire furent érigés en  les éditions dites « Black Letter ». La langue utilisée dans les Annuaires « Years Books » était le français juridique « Law french ».  § Les rapports privés (The private reports)

La compilation des annuaires « Years Books » a cessé aux environs de 1535. Presque immédiatement, des séries privées de rapports ont commencé à être produites, imprimées et publiées sous le nom de « Law Reporter ».  La citation de précédents est devenue de plus en plus courante à mesure que les rapports privés devenaient plus compréhensifs. ‘’L.C.J’’ « Lord Chief Justice » était probablement le plus important de tous les rapports de lois. Les rapports de Coke (Co, Rep.) contiennent des exposés exhaustifs de presque tous les aspects de la « Common Law », soutenus par une foule d’autorités assises avec assiduité dans l’Annuaire. Les autres grands rapporteurs ont été Dyner , Saunders, Plowen et Barrow. Si la référence d’une affaire est, par exemple, 1 B. & Ad. 289, cela signifie que le cas se trouve dans le volume un des rapports de Barnewall et Adolphus à la page 289. De même, une référence 3 Burr. 1663 est une référence au volume trois des rapports de Burrow à la page 1663. La plupart de ces rapports privés ont été reproduits dans une série appelée « English Reports » (ER.)

e- Le système de droit actuel des rapports (the present system of law reporting)

En 1865 le système des rapports privés a cédé la place au système qui existe encore de nos jours. En 1886 «  the Incorporated Council of Law Reporting » a été constitué. Le Conseil a publié des rapports détaillés sur les affaires entendues devant la Cour suprême, qui ont été réalisés par des avocats spécialement formés et quelques fois révisés par les juges.  En outre, plusieurs sociétés privées ont publié une série de rapports similaires, par exemple les rapports All England, The Times Law Reports, Lloyds Law Reports, etc.

Avant 1891, la citation de cas ou de rapports de loi était en quelque sorte complète.  Avant 1875, une affaire était citée par renvoi à la Cour dans laquelle il avait été décidé, par exemple, Livia v. Askow (1870), L.R.  5 Q.B.  208. Les dates des affaires étaient entourées de crochets ou de guillemets.  Les crochets sont utilisés lorsque la date est une partie indispensable de la référence à l’affaire et que les parenthèses sont utilisés lorsque ce n’est pas le cas.

III- Législation

Législation signifie loi adoptée « Enacted Law » ou en vigueur. La législation peut être soit direct ou indirecte § Législation directe (direct legislation)

La législation directe désigne les lois promulguées par le législateur lui-même.  Avant le 15ème siècle, la législation n’était pas une importante source de droit.  Les lois ont été promulguées par le roi et le « Grand Council », par exemple, lorsque le roi John fut forcé d’adopter les  « Magna Carta » en 1215, qui énonçaient les droits constitutionnels du peuple anglais, les dispositions de Oxford, 1258, et le Statut de Westminster II, 1285.

Aujourd’hui, le Parlement est l’organe législatif suprême en Grande-Bretagne. Le Parlement est composé de trois membres essentiels: le Souverain « Sovereign », la Chambre des lords « House of Lords » et la « House of Commons ».  Les propositions de loi doivent être soumises aux deux Chambres sous forme de projets de loi. Si elles sont approuvées par les deux Chambres, le projet de loi est ensuite soumis au « Sovereign » et ne devient pas une loi du Parlement tant qu’il n’a pas reçu la sanction royale (laquelle, par convention, ne peut pas être refusée).

Il existe une présomption selon laquelle les lois du parlement s’applique dans tout le Royaume-Uni, à moins que son fonctionnement géographique ne soit limité par la loi elle-même. Une loi entre en vigueur à la date de sa sanction, à moins qu’une autre date ne soit spécifiée dans la loi elle-même.  Au fil du temps, aucune loi ne devient caduque.

Parce que le Parlement est la loi suprême du Royaume-Uni, ses lois contraignent absolument tous les tribunaux et tous les citoyens.

• Législation indirecte (législation déléguée ou subordonnée) (indirect ‘’delegated or subordinated’’ legislation)

Une législation indirecte ou subordonnée est l’ensemble des règles ou des lois édictées par une personne ou groupe de personnes ayant reçu le pouvoir du parlement de modifier des règles. Ordonnances en Conseil « ordes-in-Council » faites par la reine et le « privy Council », les instruments législatifs, les statuts des autorités locales sont tous subordonnés à la législation.

Le Parlement délègue ses pouvoirs légaux à ses subordonnés, car il est suprême, si le subordonné à qui des pouvoirs législatifs ont été délégués dépasse la portée de ses pouvoirs (i.c., actes annulés), les lois adoptées dans le cadre de ce débordement sont nuls.  La doctrine ultra vires permet aux tribunaux d’exercer un certain contrôle sur la législation déléguée.

En Grande-Bretagne, il n’existe pas encore de loi administrative distincte, bien que de nombreux juristes pensent qu’elle est nécessaire et qu’elle doit se développer. De manière générale, le contrôle de l’exécutif britannique en Grande-Bretagne est entièrement laissé dans l’ancienne « Common Law » et à la doctrine ultra vires. Il existe des tribunaux administratifs chargés de faire respecter le droit des délégués de commencer à développer la législation et d’examiner son application et son utilisation abusive.

b- Sources secondaires du droit anglais (secondary sources of English Law)

Les coutumes, le droit canonique, le droit romain et les ouvrages juridiques sont également des sources du droit anglais. Ces sources ne sont toutefois pas aussi importantes que la jurisprudence et la législation.  Elles ne constituent donc que des sources secondaires du droit anglais.

IV- La coutume

La source la plus ancienne du droit anglais avait cessé, au 14ème siècle, d’être le prétexte du développement de la « Common Law ». Il existe deux types de coutumes ; générale et locale. Une coutume générale est une coutume reconnue et respectée dans tout le pays avant même son application par les tribunaux. La coutume générale est le fondement de la « Common Law ».

Une coutume locale est une règle ou une tradition régulièrement suivie par les habitants d’une localité particulière. Pour obtenir la reconnaissance et l’exécution par le tribunal, une coutume locale ou particulière doit être raisonnable, ne pas contredire une loi ou un principe de droit fondamental, (iii) doit être régi de plein droit. C’est-à-dire, nec vi, nec clam, nec precario ni par force, ni secrètement, ni sous contrainte, (iv) être appliquée depuis des temps immémoriaux c’est-à-dire depuis 1186, il suffit généralement, en pratique, de constater que la coutume existe depuis longtemps  comme le rappelle la personne vivante (au-delà de la mémoire vivante), doit avoir une nature et une portée précises, doit avoir été exercé de manière continue et sans interruption, et doit être reconnu comme ayant force obligatoire par ceux qui sont affectés.

Au sens juridique strict, cependant, la coutume n’a plus beaucoup d’importance, mais elle joue en réalité un rôle déterminant dans la vie anglaise. Par exemple, constitutionnellement, la Grande-Bretagne est à bien des égards une monarchie absolue. Les ministres sont les serviteurs de la reine et sont déchu par celle-ci par plaisir. Les navires de guerre, les terrains et les bâtiments publics sont la propriété de la reine. Même le salaire et la pension des serviteurs civils sont accordés gracieusement à la faveur de sa majesté.

V- Le droit romain (Roman Law)

Le droit romain, bien que le fondement de la plupart des Système juridique européen  le droit romain n’a eu que peu d’effet en tant que source du droit anglais.  Le droit romain a cependant influencé le droit canonique (droit maritime et droit commercial)

VI- Le droit canon (Canon Law)

Le droit canon a influencé le développement du droit anglais de deux manières.  Premièrement, c’était la base de nombreuses conceptions formulées par les tribunaux non professionnels.  Deuxièmement, le droit canon a été appliqué exclusivement dans les « ecclesiastical Courts ».  Etre hors du contrôle du droit canon était un système de justice entièrement indépendant de la « Common Law »

VII- Cahiers d’essais juridiques ou livres d’autorité (Legal textbooks or Books of authority)

Sur le continent européen, l’esprit des juristes légaux constitue un domaine important du droit.  En Angleterre, si bien conforme à la tradition antique anglaise que les laeb ont cherché dans les décisions judiciaires de ces écrivains, le passé a été traité avec relativement peu d’intérêt.  Ils ont été cités devant les tribunaux, s’ils sont tous cités, plutôt en guise de preuve ou en quoi consiste l’interprétation correcte du droit, qu’en tant qu’indépendants de ceux-ci

• Concepts juridiques et raisonnement juridique en droit anglais (legal concepts and legal reasoning in English Law)

Un concept est une classe d’éléments dans lesquels les faits de la cause peuvent être adaptés. Les concepts existent en tant qu’idées dans la pensée humaine, plutôt que comme des entités concrètes. Mais il existe une forte tendance, à essayer d’objectiver tout ce qui est susceptible d’être le sujet de la pensée et du langage humain. En d’autres termes, il est toujours tentant de traiter les abstractions comme des entités réelles.  Cette tentation est particulièrement forte dans le domaine des concepts juridiques et politiques dans lesquels des exemples de concepts sont fortement chargés de diverses connotations émotionnelles.

Parfois, dans la pratique juridique, le mot ‘’catégorie’’ est utilisé au lieu de ‘’concept’’.  Certains concepts sont des exemples de règles et de principes tels que les concepts d’intention et de bonne foi.  D’autres, telles que la propriété, ont une portée plus large et sont utilisées d’une manière générique pour englober un certain nombre de règles, principes et normes.  Souvent, les questions conceptuelles sont des questions de signification et de classification.

Le droit classifie et réglemente les types de transactions qui se produisent dans la vie réelle.  Il traduit les occurrences de tous les jours en termes juridiques: contrat, délit, crime, etc. De nombreux concepts juridiques fondamentaux sont, pour un grand nombre de personnes, des créations juridiques à part entière, dotées d’une vitalité propre.  Des exemples tels que droits et devoirs, propriété et possession, personnalité humaine et personnalité de groupe, confiance, droits des parents, droit d’auteur et marques de commerce sont décrits cidessous.

LE « TRUST »

Le concept de « Trust » est fondamental dans le droit anglais et représente la plus importante  création d’

« Equity ». Le « Trust », de manière générale, incarne l’idée suivante: la personne qui constitue le « Trust », le « Settler of the Trust », prévoit que les biens seront administrés par un ou plusieurs fiduciaires pour le compte d’une ou de plusieurs autres personnes, ‘’cestui que trust’’. Ce type d’arrangement est très fréquent en droit anglais car il remplit des objectifs tellement importants comme assurer la sécurité des personnes incapables et aux femmes mariées.

Le « Trustee » n’est pas le représentant des personnes incapables ou morales et ces derniers ne sont pas des propriétaires du bien en « Trust » gérés à leur profit.

Le « Trust » n’est donc pas une application du principe de « représentation », une sorte de mandat ou d’agence conféré par le déposant principal « Settler of the Trustee » ou, dans certains cas, par la loi, sur le « Trustee ».

En « Common Law », le « Trust » n’est pas simplement un administrateur ou un représentant du « cestu que Trust » ou bénéficiaires du « Trust ». Il est le propriétaire légal de la propriété en « Trust ». Il administre donc le bien comme il l’entend.  Il peut en disposer à volonté.  Il n’a pas à rendre compte à quiconque de son utilisation ou de sa gestion. Telle est la position du « Trust » en droit.

La restriction imposée à son droit sur les propriétaires est de nature morale et non juridique.  Ce n’est pas selon le droit, mais selon sa conscience, qu’il doit administrer les biens de façon raisonnable et payer les revenus, puis le capital, à certaines personnes, les bénéficiaires désignés par le « Settler of the Trust ». En « Common Law », le « cestui que trust » n’avait aucun droit.  Face à cet écart et au fait que le « Trustee » a abusé de la confiance qui lui était accordée, le chancelier a été prié d’intervenir.  Le chancelier a ordonné au « Trustee » de s’acquitter de son engagement en vertu du « Trust » et de remettre les avantages découlant du « Trust » au « cestui que Trust ». Si le « Trustee » désobéissait, il serait emprisonné ou ses biens saisis. Cependant, le « Trustee » reste le propriétaire des biens en « Trust ». Ses pouvoirs sur les biens en question sont déterminants et non simplement administratifs.  Il peut disposer du bien par vente ou même par donation.  En droit, de tels actes de disposition sont pleinement valables.

Dans ces cas d’aliénation de propriété de biens en « Trust », « Equity » intervient toutefois de deux manières.

• Premièrement, il donne effet à un principe de subrogation: si le « Trustee » a transféré la propriété en « Trust » à la valeur reçue, la propriété est subrogée dans la propriété originale du « Trust ». Le bénéficiaire sera considéré comme le « Trustee » des sommes provenant de la vente du bien ou du bien tel qu’il a été acquis grâce au réinvestissement de ces fonds. L’intérêt du bénéficiaire est rattaché à ce nouveau bien.
• En second lieu, si le tiers a acquis des biens immobiliers de manière gratuite, c’est-à-dire sans payer de contrepartie de valeur, ou s’il est de mauvaise foi, le facteur n’empêche pas la propriété des biens en

« Trust » de passer entre ses mains;  L’acquéreur de ces biens, considéré comme ayant la propriété légale, devient en même temps un « Trustee » et il doit, à son tour, le gérer dans l’intérêt du bénéficiaire du « Trust ».

Le bénéficiaire d’un « Trust » n’a aucun droit. Il n’a qu’un intérêt, un “intérêt bénéficiaire” « beneficiary interest », dans les biens en « Trust » garantis par l’« Equity ». La tendance semble être une fragmentation des attributs de la propriété. La propriété légale appartient au « Trustee », mais la société civile appartient au « cestui que trust ».

1. i) LA RÈGLE JURIDIQUE (THE LEGAL RULE)

Le droit anglais est essentiellement: la jurisprudence, c’est-à-dire fait par un juge. Les règles du droit anglais sont fondamentalement celles qui se retrouvent dans la « ratio decidendi » des décisions rendues par les Juridictions supérieures anglaises.  Lorsqu’un juge anglais fait une déclaration qui n’est pas nécessairement importante à la solution du litige devant lui, il est dit que l’  « obiter  dicta » ne constitue pas une règle de droit.

La règle de droit anglaise « English Legal rule » se situe au niveau de la cause pour laquelle et  pour lequel, il a été trouvé et énoncé.  S’il était placé à un niveau supérieur, le droit anglais deviendrait doctrinal et le distillerait ou le déformerait grandement.

Le rôle de la règle juridique continentale est défini par la doctrine ou par la loi qui vise à orienter la conduite des citoyens dans un grand nombre de cas sans faire nécessairement référence à un différend particulier.

La technique anglaise ne consiste pas à interpréter des règles juridiques. Elle consiste à découvrir la règle juridique à appliquer en l’espèce. Cette étape est entreprise en accordant une grande attention aux faits de chaque affaire et en étudiant soigneusement la distinction entre la situation factuelle en l’espèce et celle d’une affaire antérieure. Une nouvelle situation de fait  ou situation  factuelle correspond à un nouveau rôle juridique.  La fonction du juge en matière de justice ne consiste pas à formuler en termes généraux une série de règles dont la portée peut bien dépasser les termes du litige dont il est saisi.

LA « COMMON LAW » EN AFRIQUE ( COMMON LAW IN AFRICA)

Le système de « Common Law » a eu une influence énorme en Afrique et en Asie, même si les peuples de ces pays ont toujours eu leurs propres lois, civilisation et croyances religieuses.

La « Common Law » est arrivée en Afrique par la colonisation britannique. Les Britanniques ont importé le droit anglais sur leur territoire colonial. Ils ont mis en place un système juridique qui fournissait le cadre essentiel de l’ordre public: il réglementait les relations personnelles et exclusives des non-africains entre eux avec d’autres et avec des structures juridiques africaines pour le développement du territoire;  et permettre aux Africains qui, du fait de leur éducation ou de leurs choix, de sortir du droit coutumier  « Customary Law » et de passer au système de droit occidental « western Law System ».

Le droit général « General Law » créé pour chaque colonie britannique en Afrique était fondé soit sur le système juridique anglais ou britannique soit sur le système juridique de l’Inde britannique (elle-même une langue adaptée au système juridique anglais). Au Ghana, au Nigéria, en Sierra Leone,  en Somalie, La Gambie, le Malawi, la Zambie et le Cameroun anglophone, le droit étranger était donc le droit commun de l’Inde britannique, complété par le droit coutumier et le droit anglais. Le Kenya, l’Ouganda et la Tanzanie ont adopté la loi codifiée de l’Inde Britannique « British India ».

Le droit anglais reçu se composait de la « Common Law », des doctrines d’ « Equity », et des lois d’application générale en vigueur en Angleterre à la date spécifiée.

La date de réception des lois anglaise d’application générale varie d’un pays à l’autre. 1874 pour le Ghana, 1900 pour la Somalie, le Nigeria et le Cameroun anglophone ; 1920 pour le Malawi et 1911 pour la Zambie.

La date de réception du droit anglais de l’Inde britannique n’était pas uniforme: 1897 pour  le Kenya, 1902 pour l’Ouganda et 1920 pour la Tanzanie.  Les dates de réceptions signifient que les statuts existant dans le pays donateur à cette date s’appliquaient dans les pays d’accueil, tandis que ceux existant dans le pays donateur après cette date n’étaient pas concernés.

La réception du droit étranger ou importé en tant que fondement du droit général d’un territoire n’était pas la fin des différends. Les autorités législatives locales ont le pouvoir de demander ou d’interjeter appel de la loi adoptée à l’origine.  Des dispositions ont également été prises pour le maintien en vigueur de règles de droit coutumier, à condition que ces règles ne soient pas contraires à la justice naturelle, à l’équité et à la bonne conscience.

La loi générale en vigueur dans chaque pays africain anciennement sous la Grande-Bretagne est constituée par : le droit fondamental étranger reçu « the received extraneous basic law », les textes par le législateur colonial ou l’autorité législative « enactments by the colonial legislature », et les textes du législateur national « enactments by the national legislature » ou de l’autorité législative depuis l’indépendance.

Aujourd’hui, le droit africain moderne est une modification du droit importé, particulièrement adapté à son environnement africain. C’est aussi un nouveau mélange de lois locales et de lois importées, harmonisées et intégrées. En d’autres termes, nous avons été témoins de l’émergence d’une nouvelle espèce de « Common Law », un droit spécifiquement défini par la « Common Law », qualifiée et harmonisée par la législation locale et les décisions de  tribunaux.

I- DROIT RELIGIEUX (RELIGIOUS LAW)

Le droit religieux est explicitement fondé sur des préceptes religieux, tels que le ‘’Halakha Juif’’ et la ‘’charia islamique’’. Cela se traduit par le “chemin à suivre” « the path to follow », tandis que le droit canon chrétien survit également dans certaines communautés ecclésiales. L’implication de la religion pour le droit est souvent inaltérable;  parce que la parole de Dieu ne peut être ni amendée ni légiférée par des juges ou des gouvernements. Cependant, un système juridique complet et détaillé requiert généralement une élaboration humaine.  Par exemple, le Coran a un droit, et il agit comme une source supplémentaire de droit par interprétation, ‘’Quiyas’’ « raisonnement par analogie » ‘’Ijma’’ « consensus » et le précédent. Ceci est principalement contenu dans un corpus de lois et de jurisprudence connu respectivement sous le nom de ‘’Sharia et Fiqh’’.  Un autre exemple est la ‘’Torah’’ ou l’Ancien Testament, dans le Pentateuque ou les Cinq Livres de Moïse. Celui-ci contient le code de base de la loi juive, que certaines communautés israéliennes choisissent d’utiliser.  La loi juive ‘’Halakha’’, qui résume certaines des interprétations de ‘’Talmud’’, Néanmoins, la loi israélienne autorise les justiciables à utiliser les lois religieuses uniquement s’ils le souhaitent. Le droit Canon  n’est utilisé que par des membres de l’Église catholique, de l’Église orthodoxe de l’Est et de la communion anglicane.

Jusqu’au XVIIIe siècle, la charia était pratiquée dans le monde musulman sous une forme non codifiée, le code ‘’Mecelle’’ de l’empire d’Ottoman au XIXe siècle constituant la première tentative de codification de la loi de la sharia. Depuis le milieu des années 1940, des efforts ont été déployés, pays après pays, pour harmoniser davantage la charia avec les conceptions et conditions modernes. À l’époque moderne, les systèmes juridiques de nombreux pays musulmans s’appuient sur les traditions de droit civil et de « Common Law », la loi et la coutume islamiques. Les constitutions de certains États musulmans, telles que l’Égypte et l’Afghanistan, reconnaissent l’Islam comme la religion de l’État, obligeant le législateur à adhérer à la charia. L’Arabie Saoudite reconstitue le Coran comme sa constitution et est régie par le droit islamique. L’Iran a assisté à une réitération de la loi islamique dans son système juridique après 1979. Au cours des décennies, l’un des traits fondamentaux du mouvement de résurgence islamique a été l’appel à la restauration de la charia, qui a suscité une grande quantité de littérature et a affecté la politique mondiale.

II- SUJETS DE DROIT (LEGAL SUBJECTS)

Il convient de noter que différents systèmes juridiques traitent des mêmes problèmes fondamentaux, mais que les juridictions catégorisent et identifient ses sujets légaux de différentes manières. Une distinction commune est celle qui existe entre “droit public” (terme étroitement lié à l’Etat et ‘’droit constitutionnel, “droit administratif et pénal”), et “droit privé” (qui couvre les contrats, le délit et les biens. Dans les systèmes de droit civil les contrats et la responsabilité délictuelle tombent sous le coup du droit général des obligations, alors que le droit des fudicies « Trusts Law » est régis par des régimes juridiques ou des conventions internationales. Le droit international, constitutionnel et administratif, le droit pénal, les lois sur le capital, les délits, le droit des biens et le droit des « Trusts » sont considérés comme les “sujets fondamentaux traditionnels” bien qu’il existe d’autres disciplines diverses. vii- Le droit international (international Law)

Le droit international peut faire référence à trois choses: le droit international public, le droit international privé ou les conflits de droits et le droit des organisations supranationales.

Le droit international public concerne les relations entre nations souveraines. Les sources de développement du droit international public sont, les coutumes, les pratiques et les traités entre nations souveraines, telles que les Conventions de Genève. Le droit international public peut être  formé par des organisations internationales, telles que les Nations Unies (créée après l’échec de la Société des Nations à empêcher la Seconde Guerre mondiale), l’Organisation internationale du travail, l’Organisation mondiale du commerce ou le Fonds monétaire international. Le droit international public dispose d’un statut spécial en tant que droit car il n’existe aucune force de police internationale, et les tribunaux, par exemple la Cour internationale de Justice, qui est le principal organe judiciaire de l’ONU, permettent de sanctionner la désobéissance. Toutefois, quelques

organismes, tels que l’OMC, disposent de systèmes efficaces d’arbitrage contraignant et de règlement des différends assortis de sanctions commerciales.

Les conflits de lois (ou “droit international privé” dans les pays de droit civil) concernent la juridiction dans laquelle un différend juridique entre particuliers privés devrait être entendu et la loi applicable devrait être appliquée. Aujourd’hui, les entreprises sont de plus en plus capables de déplacer des chaînes d’approvisionnement en capital et en main-d’œuvre d’un pays à l’autre, ainsi que de commercer avec des entreprises étrangères, ce qui rend plus difficile encore la question de savoir quel pays est compétent. Un nombre croissant d’entreprises choisissent l’arbitrage commercial en vertu de la Convention de New York de 1958.

Le droit de l’Union Européenne est le premier et, à ce jour, le seul exemple de système juridique internationalement reconnu, autre que l’ONU et l’organisation mondiale du commerce. Compte tenu de l’intégration économique croissante des gouvernements, de nombreux accords régionaux, en particulier l’Union des nations de l’Amérique du Sud, sont sur le point de suivre le même modèle.  Dans l’UE, les nations souveraines ont acquis leur autorité dans un système de tribunaux et d’institutions politiques.  Ces institutions sont habilitées à appliquer des normes juridiques à l’égard des États membres et des citoyens, ou à leur encontre, d’une manière qui n’est pas possible en vertu du droit international public.  Comme la Cour de justice des Communautés européennes l’a déclaré dans les années 1960, le droit de l’Union européenne constitue un nouvel ordre juridique du droit international “pour le bénéfice social et économique mutuel des États membres.”

• Le droit constitutionnel et administratif (constitutional and administrativ law)

Le droit constitutionnel et le droit administratif régissent les affaires de l’État. Le droit constitutionnel concerne à la fois les relations entre l’exécutif, le législatif et le judiciaire et les droits de l’homme ou les libertés civiles des citoyens vis-àvis de l’État. La plupart des Etats, comme les États-Unis et la France, ont une constitution unique et codifiée avec une charte des droits.  Le Royaume-Uni, ne dispose pas de ce type de document. Une “constitution” est simplement constituée par les lois qui constituent le corps politique (loi, jurisprudence et convention). Une affaire nommée Entick v Carrington illustre un principe constitutionnel découlant de la « Common Law ». La maison de Entick a été fouillé et saccagé par le shérif Carrington. Lorsque M. Entick s’est plaint devant le tribunal, le Sheriff Carrington a fait valoir qu’un mandat d’un Ministre du Gouvernement, le comte de Halifax, était une autorité valide. Cependant, il n’existait pas de disposition légale écrite ni d’autorité judiciaire. Lord Camden, le juge principal, a déclaré que ;

La grande fin, pour laquelle les hommes enracinés dans la société, était de protéger leur bien,  ce droit est toujours sacré et incommunicable, dans tous les cas sans que le droit public ait été abrégé pour le bien du peuple. Si aucune excuse ne peut être trouvée  ou produite, le silence des livres est un mot contre le défendeur, et le plaintif doit avoir son jugement.

Le principe constitutionnel fondamental, inspiré par John Locke, tient que tout individu peut faire autre chose que ce qui est interdit par la loi, et que l’État ne peut rien faire d’autre que ce qui est autorisé par la loi. Le droit administratif est la principale méthode utilisée par les personnes pour demander des comptes aux organismes publics. Les gens peuvent demander un contrôle judiciaire des décisions d’actions prises par les conseils locaux, les services publics ou les ministères, afin de s’assurer qu’ils se conforment à la loi. Le premier tribunal administratif spécialisé fut le Conseil d’Europe de 1799, alors qu’il assumait le pouvoir en France.

• Droit pénal (Criminal Law)

Le droit pénal traite des crimes et des peines. Il définit les infractions et leur impose des sanctions pénales, mais ne formule aucun jugement moral sur l’auteur de l’infraction ni n’impose à la société de restrictions qui empêchent physiquement les personnes de commettre un crime. Enquêter, appréhender, inculper et juger les auteurs présumés d’infractions sont régis par le droit de la procédure pénale. Le paradigme d’un crime réside dans la preuve, au-delà de tout doute raisonnable, qu’une personne est coupable de deux choses.

• Premièrement, l’accusé doit avoir commis un acte que la société considère comme criminel, l’ ‘’Actus reus’’ (culpabilité).
• Deuxièmement, l’accusé doit avoir l’intention malveillante requise pour commettre un acte criminel la ‘’mens rea’’ (esprit coupable). Cependant, pour les crimes de “responsabilité stricte“, un ‘’actus reus’’ Les systèmes pénaux de tradition civile distinguent entre l’intention au sens large (dolus directus et dolus eventualis) et la négligence. La négligence ne porte la responsabilité pénale à moins qu’un crime particulier prévoie sa punition.

Les exemples de crimes incluent le meurtre « murder », l’agression « assault », la fraude « fraud » et le vol « thief ». Dans des circonstances exceptionnelles, des moyens de défense peuvent s’appliquer à des actes spécifiques, tels que le meurtre commis en légitime défense, ou figurent dans l’affaire anglaise R v Dudley et Stephens du 19ème siècle, qui a mis à l’épreuve une défense de “nécessité“.  La Mignonette, naviguant de Southampton à Sydney, a coulé. Trois membres de l’équipage et Richard Parker, garçon de cabine de 17 ans, ont été bloqués sur le dos. Ils mouraient de faim et le garçon de la cabine était mort de douleur. Conduit à une faim extrême, l’équipage a tué et mangé le garçon de la cabine. L’équipage a survécu et a été sauvé mais a été jugé pour meurtre plaidant la folie. Ils ont fait valoir qu’il était nécessaire de tuer le garçon de la cabine pour préserver leur propre vie, Lord Coleridge, exprimant une immense désapprobation, a statué: “préserver sa vie est généralement un devoir, mais il est peut-être le devoir le plus clair et le plus élevé de l’acquérir ‘’.  Les hommes ont été condamnés à la pendaison, mais l’opinion publique était extrêmement favorable à la volonté de l’équipage de préserver leur propre vie. En fin de compte, la Couronne a commué leurs peines en six mois de prison.

Les infractions pénales sont considérées comme des infractions non seulement contre les victimes, mais également contre la communauté. L’État, généralement avec l’aide de la police, joue un rôle moteur dans l’économie. C’est pourquoi, dans la « Common Law », les affaires de contestation sont citées tels que “The People v. R or (Rex ou Regina) v…’’  De plus, les jurés laïcs sont souvent utilisés pour déterminer la culpabilité  des accusés sur les points de faits et ceux-ci ne peuvent pas changer les règles juridiques. Certains pays développés tolèrent tous la peine capitale pour activité criminelle, mais la peine habituelle est l’emprisonnement, les amendes, la surveillance de l’État (telle que la probation) ou la responsabilité de la communauté. Le droit pénal moderne a été considérablement  affecté par les sciences sociales, notamment en ce qui concerne la détermination de la peine, la légalité judiciaire, la législation et la réconciliation. Dans la sphère internationale, 111 pays sont membres de la Cour pénale internationale, qui a été créée pour juger des personnes pour des crimes contre  l’humanité.

• Le droit des contrats (Contract Law)

Le droit des contrats concerne les promesses exécutoires et peut être résumée dans l’expression latine pacta sunt servanda (les accords doivent être respectés). Dans les pays de « Common Law », trois éléments clés dans la création du contrat sont nécessaires: offre et acceptation, considération et intention de créer des relations juridiques.  Dans Carlill v Carbolic Smoke Ball Compary, une entreprise médicale annonçait que son nouveau médicament miracle, le smokeball, guérirait la grippe et que, dans le cas contraire, les acheteurs toucheraient 100 £. Beaucoup de personnes ont intenté une action en justice pour leurs 100 £ alors que le médicament ne fonctionnait pas.  Carbolic déclara que la publicité ne devait pas être considérée comme une offre juridiquement contraignante.  C’était une invitation à traiter, une simple bouffée, un gadget.  Mais la Cour d’appel a conclu que, devant un homme raisonnable, Carbolic avait fait une offre sérieuse. Les gens avaient bien tenu compte de ce problème en allant au “désagrément distinct” de l’utilisation d’un produit à base de farine. “Lisez la publicité comme bon vous semble et tournez-la comme vous le ferez”, a déclaré Lord Justice Lindley, ‘’voici une promesse distincte exprimée dans un langage qui rend parfaitement irréprochable l’examen”

‘’Considération’’ indique que toutes les parties à un contrat ont échangé quelque chose de valeur  Certains systèmes de « Common Law », dont l’Australie, s’éloignent de l’idée de prise en compte de la notion d’ « estoppel » ou de « culpa in contrahendo », peut être utilisé pour créer des obligations résultant de négociations précontractuelles. Dans les juridictions civiles, il n’est pas nécessaire qu’un contrat soit contraignant. En France un contrat ordinaire est censé se former simplement sur la base d’une “rencontre des vents” ou d’un “concours de volontés”, l’Allemagne a adopté une approche particulière en matière de contrats, qui a été incorporée dans le droit des biens. Le “principe d’abstraction” (Abstraktionsprinzip) signifie que l’obligation contractuelle des formes réglementées est distincte du titre du bien étant de conféré.  Lorsque les contrats sont invalidés pour une raison quelconque (par exemple, un acheteur de voiture est tellement saoul qu’il n’a pas la capacité juridique de contracter), l’obligation contractuelle de payer une voiture annulée séparément du titre de propriété de la voiture.

• Droit de la responsabilité délictuelle (Tort Law)

Les délits sont des fautes civiles. Pour avoir agi de manière délictuelle, un individu doit violer une obligation vis-à-vis d’une autre personne ou s’être immiscé dans un droit déjà existant. Un  exemple pourrait être de frapper accidentellement quelqu’un avec une balle de cricket. En vertu de la loi sur la négligence, forme la plus courante de la responsabilité délictuelle, la partie lésée pourrait éventuellement être indemnisée de la manière illustrée dans l’affaire Donoghue v. Stevenson. Un ami de Mme Donoghue a commandé une bouteille de bière au gingembre opaque (destinée à la consommation de Mme  Donoghue) dans un café Paisley.  Après en avoir consommé la moitié, Mme Donoghue a versé le reste dans un récipient. Les restes en décomposition d’un escargot ont été détruits. Elle a prétendu avoir été sous le choc, est tombée malade d’une gastro-entérite et a poursuivi le fabricant en justice pour non-respect de la sécurité du consommateur.  La Chambre des Lords a décidé que le fabricant était responsable des malversations de Mme Donoghue. Lord Atkin a adopté une approche distinctement morale et a déclaré:

“La responsabilité pour négligence est sans aucun doute basée sur un sentiment public général de faute morale pour lequel le délinquant doit payer … La règle selon laquelle vous devez aimer votre prochain devient loi, vous  ne devez pas blesser votre prochain, et la question de l’avocat, qui est mon prochain?  reçoit une réponse restreinte.  Vous prenez des précautions raisonnables pour éviter les actes ou les omissions qui, selon votre jugement, pourraient blesser votre voisin.

Ceci est devenu le fondement des quatre principes de négligence;  (1) M. Stevenson avait l’obligation envers M. Donoghue de fournir des boissons sans danger (2) il avait manqué à son obligation de soin (3) il n’aurait pas eu lieu sans sa violation et (4) son fait était la cause immédiate ou une conséquence lointaine de son préjudice.

Un autre exemple de délit pourrait être un voisin faisant des bruits excessivement forts avec des machines sur sa propriété. En cas de réclamation intempestive, le bruit pourrait être arrêté. Les délits peuvent également impliquer des actes intentionnels, tels que des voies de fait, des voies de fait ou une violation de propriété. La diffamation est un procédé mieux connu, qui se produit, par exemple, lorsqu’un journal fait des allégations non fondées qui portent atteinte à la réputation d’un homme politique. Ce qui est le plus tristement célèbre sont les délits économiques, ce qui forme la base du droit du travail dans certains pays en rendant les syndicats passibles de grève, alors que la loi ne prévoit pas l’immunité.

xii- Droit des biens (Property Law)

Le droit des biens régit les biens que les gens possèdent ou peuvent posséder. Ils peuvent être regroupés sous la rubrique biens immobiliers et biens personnels. Les biens immobiliers, également dénommés «biens immeubles», désignent la propriété de terrains et de biens qui y sont attachés. Les biens personnels « biens meubles » se rapportent à tout ce qui vient après déduction des biens immobiliers.  C’est donc un caractère résiduel. Les exemples incluent des objets mobiliers, des bijoux ou des droits immatériels, tels que des stocks et des partages.

Le droit réel est un droit sur un bien spécifique, à la différence du droit personnel qui permet d’indemniser une perte mais pas à une chose en retour.

Le droit foncier constitue la base de la plupart des types de droit immobilier et il est le plus complexe. Cela  concerne les hypothèques, les contrats de location, les licences, les servitudes et les systèmes statutaires d’enregistrement immobilier. La réglementation sur l’utilisation de la propriété privée relève de la propriété intellectuelle, du droit des sociétés, des

« Trusts » et du droit commercial.  L’affaire Armory v Delamirie (1722) est un exemple d’affaire de la plupart des lois relatives à la propriété. Un ramoneur de cheminée a trouvé un bijou rempli de pierres précieuses. Il l’a fait savoir à un orfèvre.  L’apprenti du forgeron regarda, enleva rapidement les pierres, dit au garçon que c’était trois demi pence et qu’il l’achèterait. Le garçon a dit qu’il préférerait le bijou, alors l’apprenti le lui a donné, mais sans les pierres. Le garçon a poursuivi l’orfèvre ou la tentative de son apprenti de le tromper. Le juge en chef Pratt a statué que, même si le garçon ne pouvait pas être considéré comme le bijou, il devrait être considéré comme le détenteur légitime des vestiges du détenteur jusqu’à ce que le propriétaire original soit retrouvé.  En fait, l’apprenti et le garçon ont un droit de possession sur le bijou

(concept technique, preuve que rien ne peut appartenir à quelqu’un), mais l’intérêt possessif du garçon était considéré comme fondamental, car il pouvait être démontré qu’il était le premier dans le temps.  La possession peut représenter neuf dixièmes de la somme totale.

Cette affaire est utilisée pour étayer l’opinion des biens dans les pays de « Common Law », à savoir que le propriétaire qui peut démontrer le meilleur droit de réclamation sur un bien, contre le contestataire, est le propriétaire. En revanche, l’approche classique du droit civil en matière de propriété, proposée par Friedrich Carl von Savigny, est qu’il s’agit d’un bien juste contre le monde: les obligations, comme les contrats et les délits, sont conçues comme des droits entre individus.  L’idée de propriété soulève de nombreuses autres questions philosophiques et politiques. Locke a soutenu que notre vie, nos libertés et nos biens “sont notre propriété, car nous possédons notre corps et mêlons notre travail à notre environnement.’’

xiii- « Equity » et « Trust »

L’« Equity » est un ensemble de règles qui ont été élaborées en Angleterre séparément de la « Common Law ». La  « Common Law » a été administré par des juges. Le Lord Chancelier, en revanche, le gardien du roi de la conscience, pouvait annuler le jugement fait par les juges s’il le jugeait juste. Cela signifiait que l’ « Equity » pouvait miser davantage sur les principes énoncés. Par exemple, alors que ni la « Common Law » ni le système de droit civil ne dissocient les biens du contrôle d’une partie de la propriété, l’ « Equity » permet, par le biais d’un arrangement connu, de contrôler les biens par les « Trustees », lorsque la propriété véritable (ou «équitable») du « Trust » est détenue par des personnes connues en tant que bénéficiaires. Les « Trustees » ont le devoir envers leurs bénéficiaires de bien prendre soin des biens confiés. Dans l’affaire Keech c. Saniford (1722), un enfant avait hérité du marché du bail d’un marché à Romford, à Londres.  M. Sandford a été chargé de s’occuper de cette propriété avant que l’enfant ne soit mûr. Mais avant cela, le bail a expiré. Le propriétaire avait (apparemment) déclaré à M. Sandford qu’il ne voulait pas que l’enfant bénéficie du bail renouvelé. Pourtant, le propriétaire était heureux (apparemment) de donner à M. Sandford l’occasion du contrat de location. M Sandford l’a saisi.  M. Keech a grandi et a poursuivi M. Sandford en justice pour obtenir le bénéfice du bail du marché, ce qui lui rapportait tout le profit qu’il méritait. On avait raison de faire confiance à M. Sandford, mais il s’était mis dans une position de conflit d’intérêts le juge a ordonné à M. Sandford de rembourser ses bénéfices. Il a écrit:

Je pense très bien que si un « Trustee », sur le refus de renouveler son contrat, pouvait avoir un bail, il risquerait de louer peu de biens fiduciaires. Cela peut sembler très difficile, que le « Trustee »  est de toute l’humanité qui n’a peut-être pas le bail, mais c’est très prématuré que la règle doit être rigoureusement suivie et non assouplie.

Bien sûr, Lord King LC craignait que les mandataires ne profitent des possibilités d’utiliser eux-mêmes les biens en « Trust » au lieu de s’en occuper. Les spéculateurs commerciaux utilisant des « Trust » avaient récemment provoqué un krach boursier. Des devoirs stricts pour les « Trustee » ont été introduits dans le droit des sociétés et ont été appliqués aux administrateurs et aux dirigeants. Un autre exemple du devoir du « Trustee » peut être d’investir judicieusement dans un bien immobilier ou de le vendre, ce qui est particulièrement le cas pour les fonds de pension, la forme du « Trust » la plus importante,  dans laquelle les  investisseurs sont les dépositaires de l’épargne des personnes jusqu’à la retraite. Mais des « Trusts » peuvent également être créés à des fins caritatives, comme le British Museum ou la Rockefeller Foundation.