Cours de droit des obligations 2 Dispensé par le Professeur Bernard-Raymond GUIMDO D. Agégé des facultés de droit. UNIVERSITÉ DE YAOUNDÉ II – SOA. Faculté des sciences juridiques et politiques. Licence 2.

  Le mot « obligation » fait partie de ceux qui ont plus d’un sens en droit^[1]. Au sens où on l’entend en droit des obligations, il s’agit d’un lien de droit^[2] qui unit une personne (le créancier) à une autre (le débiteur) et en vertu duquel la première peut juridiquement exiger de la seconde une prestation^[3]. Les règles applicables aux obligations sont nombreuses et diverses. Leur étude constitue l’objet de la discipline plus vaste qu’est le droit des obligations et dans laquelle  ce cours de régime général de l’obligation s’intègre. Il s’agit d’une discipline d’autant plus importante que l’obligation est considérée comme étant le type le plus courant des rapports juridiques qui s’établissent dans la société^[4]5. Si certaines des règles applicables aux obligations varient en fonction de la source de l’obligation (voir Cours de droit des obligations 1)^[5], il en existe d’autres qui, de manière globale, sont communes à toutes les obligations, quelle que soit leur source^[6][7]. Ces règles forment ce qu’il est convenu d’appeler régime général de l’obligation^[8]. Elles envisagent l’obligation à deux moments de son existence : d’abord, quand elle n’est encore que créance et, ensuite, quand elle devient exécution.

Dans la première phase qui s’écoule entre la naissance et l’accomplissement de l’obligation, la créance a déjà une valeur, mais qui ne se réalisera que plus tard ; le débiteur et le créancier sont en face l’un de l’autre ; l’obligation n’est encore pour le moment qu’un rapport d’obligation. Mais si l’obligation n’est pas exécutée volontairement, des règles de protection du droit du créancier existent ; elles lui confèrent un pouvoir de contrainte lui permettant de mettre en acte ce qui n’était jusque-là qu’un assujettissement virtuel du débiteur.

 Influencé par la conception de l’obligation comme un lien entre deux personnes, le Code civil semble n’avoir envisagé pour l’obligation née qu’un destin unique, celui de s’éteindre. Pourtant, l’obligation étant aussi un bien, il est possible qu’avant d’en arriver là, le rapport d’obligation ait circulé. Il convient donc de ne pas négliger cet aspect qui d’ailleurs a pris de l’importance aujourd’hui. Mais avant de présenter la circulation (2^e partie) et l’extinction (3^e Partie) de l’obligation, il est nécessaire d’exposer au préalable les différentes modalités susceptibles de l’affecter (1^ère partie).

1^ère Partie : Les modalités de l’obligation

 Parmi les différentes modalités susceptibles d’affecter l’obligation, certaines ont trait à son existence ou à son exigibilité (chapitre I) alors que d’autres concernent plutôt son objet ou ses sujets (chapitre II).

Chapitre I : Les modalités affectant l’existence ou l’exigibilité de l’obligation

 Il convient de distinguer la condition qui affecte l’existence de l’obligation (section I) du terme qui affecte son exigibilité (section II).

Section I : La modalité affectant l’existence de l’obligation : la condition

 La condition est un évènement futur et incertain dont dépend l’existence même de l’obligation. Selon que la condition joue sur la naissance de l’obligation ou sur sa disparition, elle est suspensive ou résolutoire. C’est ce que le Code civil exprime en disant que « l’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un évènement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’évènement arrive, soit en la résiliant, selon que l’évènement arrivera ou n’arrivera pas » (art. 1168).

 La condition est suspensive quand l’avènement de l’obligation est subordonné à un évènement futur et incertain : c’est le cas, par exemple, d’une vente subordonnée à l’obtention d’un crédit. Dans ce cas, l’engagement est ferme et définitif : le contrat est formé, mais son effectivité est suspendue jusqu’à la réalisation de la condition.

 La condition est résolutoire lorsque la disparition d’une obligation d’ores et déjà née et exécutoire dépend de la réalisation de l’évènement érigé en condition : c’est le cas, par exemple, de la vente soumise à la condition résolutoire du non paiement du prix à telle date. Dans ce cas, l’engagement est aussi ferme et définitif. Et en plus, il est exécutoire.

            Après s’être interrogé sur la validité de certaines conditions, il conviendra de s’arrêter ses effets.

P.I : La validité de la condition

            L’analyse des articles 1172 et 1174 du Code civil laisse apparaître que la validité de la condition dépend de sa possibilité, de sa licéité et de son extériorité.

A) La possibilité

 Du fait que la condition est un évènement incertain, on en déduit que cet évènement doit être possible. C’est le sens de l’article 1172 du Code civil qui déclare nulle toute condition d’une chose impossible. En effet, s’il était impossible, i.e. s’il était sûr d’avance que l’évènement ne se réalisera pas, la nécessaire incertitude manquerait. Donc, si la réalisation de l’évènement est impossible dès l’origine, la condition est nulle (et peut entraîner la nullité de tout le contrat). Mais si c’est en cours de contrat que la réalisation de l’évènement devient impossible, la condition devient caduque (et le contrat aussi si la condition était la cause impulsive de l’engagement).

B) La licéité

 La deuxième exigence posée par l’article 1172 est que la condition ne doit pas être contraire à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Lorsque la condition est illicite, cela peut entraîner l’annulation de tout le contrat ou uniquement celle de la clause la contenant, selon que la clause a été ou non la cause impulsive.

C) L’extériorité par rapport à la volonté du débiteur

 Pour que l’évènement futur soit admis, il faut que sa réalisation soit indépendante de la volonté du débiteur. A ce sujet, le Code civil distingue trois types de condition :

1- La condition casuelle (art. 1169 c. civ.)

 Il y a condition casuelle lorsque la réalisation de l’évènement dépend du hasard. C’est le cas lorsque l’obligation est subordonnée à un évènement naturel (par exemple, le décès du donataire avant le donateur) ou à la volonté d’un tiers. Etant donné que cette condition est extérieure à la volonté des parties, elle est valable.

2- La condition mixte (art. 1171 c. civ.)

 La condition est mixte lorsqu’elle dépend à la fois de la volonté d’une partie et de celle d’un tiers. C’est le cas, par exemple, de l’achat d’un bien sous condition de l’obtention d’un prêt, du don à quelqu’un sous condition qu’il épouse telle personne. Ne dépendant pas uniquement de la volonté de la partie concernée, cette condition est valable.

3- La condition potestative

 Il s’agit de la condition dépendant de la volonté de l’une des parties^[9]. Il convient de distinguer selon que la partie dont dépend la réalisation de l’évènement est le créancier ou le débiteur.

a) La condition potestative de la part du créancier

 La validité de l’obligation sous condition potestative de la part du créancier ne pose pas de problème, puisque l’obligation peut exister, même si le créancier n’a pas encore manifesté son intention d’en exiger l’exécution. C’est le cas, par exemple, de la promesse unilatérale de vente : le promettant (débiteur) est fermement engagé à vendre, tandis que le bénéficiaire (créancier) reste libre d’acheter ou non^[10].

b) condition potestative de la part du débiteur

 Au contraire de la condition qui dépend de la volonté du créancier, celle qui dépend de la volonté du débiteur peut ne pas être valable. En effet, si une obligation dépend de la volonté du débiteur, il n’y a pas véritablement d’engagement : « je vous vendrai ma maison si je veux » ne fait naître aucune obligation à la charge de l’auteur. Conformément à l’article 1174 du Code civil, l’obligation contractée sous condition potestative du débiteur est nulle. Pour atténuer cette sanction qui paraissait injustifiée dans certains cas, la doctrine et la jurisprudence ont opéré une distinction entre le « purement potestatif » (qui est nul) et le « simplement potestatif » (qui est valable). La condition serait purement potestative lorsqu’elle est laissée à l’entière discrétion du débiteur (i.e. lorsque, comme dans l’exemple ci-dessus, sa réalisation ne dépend que de sa volonté) alors qu’elle serait simplement potestative lorsqu’en plus de la volonté du débiteur, elle dépend aussi de faits extérieurs sur lesquels le débiteur n’a pas un total contrôle (je vous vendrai ma maison si je suis affecté à Douala)^[11].

P.II : Les effets de la condition

            Ils varient selon que la condition est suspensive ou résolutoire.

A) Les effets de la condition suspensive

 Lorsque la condition est suspensive, il convient de distinguer selon que l’on se trouve encore en période d’incertitude ou déjà en période de certitude.

1- En période d’incertitude ou pendante conditione

 La période d’incertitude correspond à celle pendant laquelle on ne sait pas encore si la condition va se réaliser ou pas : elle est pendante conditione.  Deux idées dominent cette période :

• L’obligation n’existe pas encore : de ce fait, le créancier ne peut pas exiger son exécution et si le débiteur paie, il y a paiement indu (il peut donc agir en restitution)^[12]. Par ailleurs, les délais de prescription et de l’action en rescision ne courent pas, les risques restent à la charge du débiteur (cf. art. 1182 c. civ.) ;
• Mais le droit du créancier existe en germe : il est donc en droit de prendre des mesures conservatoires, telles qu’une saisie conservatoire ou l’interruption d’une prescription. En cas d’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur, il doit déclarer sa créance sous peine de forclusion.

2- A la fin de l’incertitude

            L’incertitude peut prendre fin soit par la réalisation de la condition, soit par sa défaillance.

1. a) La réalisation de la condition. La réalisation de la condition équivaut à son accomplissement. En vertu de l’article 1175, toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût. Au terme de l’article 1177, « Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un évènement n’arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que l’évènement soit arrivé ; elle l’est également, si avant le terme il est certain que l’évènement n’arrivera pas ; et s’il n’y a pas de temps déterminé, elle n’est accomplie que lorsqu’il est certain que l’évènement n’arrivera pas ». Dès qu’elle est accomplie, la condition rétroagit de plein droit au jour auquel l’engagement a été contracté (cf. art. 1179). Cette rétroactivité signifie que la condition est censée n’avoir jamais existé, l’obligation devient donc pure et simple. Pour les actes translatifs de propriété (vente), l’acquéreur est censé avoir été propriétaire dès le moment de la conclusion du contrat et le vendeur avoir cessé de l’être dès ce même moment. Les actes accomplis par le premier pendante conditione sont rétroactivement consolidés alors que ceux du second sont, en principe, rétroactivement anéantis^[13].

 La rétroactivité ayant lieu de plein droit, aucune mise en demeure n’est nécessaire. En cas de litige, le juge se limitera à vérifier si la condition est réalisée ou pas.

b- Après la défaillance de la condition. Il y a défaillance de la condition suspensive lorsque le délai de réalisation de l’évènement est expiré ou lorsqu’on est sûr qu’il ne se réalisera pas (cette certitude pouvant tenir au fait que le contraire de l’évènement s’est déjà réalisé). En effet, selon l’article 1176, « lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un évènement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’évènement soit arrivé ». S’il n’y a point de temps fixe, ce texte ajoute que « la condition ne sera censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’évènement n’arrivera pas ». La défaillance de la condition a aussi un effet rétroactif, mais inversement symétrique de celui de la réalisation de la condition : l’obligation est réputée n’avoir jamais existé. Le créancier perd donc le droit conditionnel qu’il avait. Les actes accomplis sont rétroactivement anéantis alors que ceux du débiteur sont rétroactivement consolidés.

Toutefois, lorsque c’est le débiteur qui a empêché l’accomplissement de la condition, celle-ci est réputée accomplie (c’est le cas, par exemple, si un acheteur sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt refuse le prêt qui lui est proposé à un coût normal).

1. B) Les effets de la condition résolutoire

            Il convient également de distinguer selon que l’on est en période d’incertitude ou de certitude.

1- En période d’incertitude

 A la différence de l’obligation sous condition suspensive, dans la condition résolutoire, l’obligation naît immédiatement et produit tous ses effets comme si elle était pure et simple. Le droit du créancier existe déjà. Par conséquent, il peut exiger l’exécution, pratiquer toute saisie à cet effet et exercer toute action oblique ou paulienne. S’il s’agit d’un acte translatif de propriété, l’acquéreur devient immédiatement propriétaire et assume les risques corrélatifs. Les délais de prescription ou de l’action en rescision courent à partir de l’acte.

 Si le droit du créancier existe déjà, il convient néanmoins de reconnaître qu’il est menacé d’anéantissement : si le créancier est devenu titulaire du droit sous condition résolutoire, le débiteur l’est demeuré sous la condition suspensive symétriquement inverse.

2- A la fin de l’incertitude

 Les effets de la condition résolutoire sont symétriquement inverses de ceux de la condition suspensive. L’incertitude ici également peut s’achever par la réalisation de la condition ou sa défaillance.

• La réalisation de la condition. Lorsque la condition se réalise, l’obligation est censée n’avoir jamais existé et le droit du créancier disparaît rétroactivement. Les actes qu’il a passés avec les tiers sont rétroactivement anéantis en vertu de la maxime « Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis »

(résolu le droit du cédant, résolu le droit du cessionnaire). A l’inverse, les actes du débiteur sont rétroactivement consolidés.

• La défaillance de la condition. La défaillance de la condition consolide définitivement l’acte conditionnel ; la menace qui pesait sur le droit du créancier disparaît et l’obligation devient pure et simple.

 Le principe de la rétroactivité de la condition est susceptible d’engendrer des insatisfactions^[14] et il est dangereux pour les tiers. C’est la raison pour laquelle il est permis aux parties de l’écarter, que la condition soit suspensive ou résolutoire. Le Code civil lui-même y fait exception en distinguant le transfert de propriété (qui est rétroactif) du transfert des risques (qui est non rétroactif). Par ailleurs, les actes conservatoires et les actes d’administration accomplis pendante conditione sont maintenus malgré l’accomplissement de la condition. Même les actes de disposition peuvent échapper à l’anéantissement rétroactif, tout au moins dans les rapports entre celui qui est rétroactivement propriétaire et les tiers qui ont traité avec son cocontractant, lorsque ceux-ci peuvent invoquer la règle « En fait de meubles, possession vaut titre » (art. 2279) ou la théorie de l’apparence.

Section II : La modalité affectant l’exigibilité de l’obligation : le terme

 Le terme est un évènement futur et certain dont dépend l’exigibilité ou l’extinction de l’obligation. Après en avoir précisé la notion, il conviendra de voir ensuite ses effets et son extinction.

P.I : La notion de terme

            Pour préciser la notion de terme, il convient d’en voir les différentes sources et les catégories.

1. A) Les sources du terme

Le terme peut être d’origine conventionnelle ou non.

1- Le terme conventionnel

 C’est celui qui résulte de la convention des parties. S’il est généralement exprès (stipulé dans l’acte), le terme peut aussi être tacite. Dans ce cas, c’est la nature de l’obligation qui fait qu’elle ne peut pas être exécutée immédiatement, soit parce qu’elle requiert nécessairement un certain temps, soit parce que sa nature impose ou empêche de la réaliser à une certaine époque. Il appartient au juge d’apprécier souverainement l’existence d’un tel terme et de déterminer sa durée, en fonction des circonstances ou des habitudes antérieures des parties.

2- Le terme non conventionnel

 Conformément aux trois sources principales des obligations, si le terme n’est pas convenu par les parties, il peut être imposé par la loi (terme légal) ou par le juge (terme judiciaire).

 Le terme accordé par le juge est encore appelé « délai de grâce ». En effet, lorsque le débiteur est poursuivi en paiement, le juge peut tenir compte de sa situation et des besoins du créancier pour lui accorder un délai^[15]. Ce délai suspend les mesures d’exécution, mais, en principe, les intérêts continuent à courir et la compensation est possible.

. Lorsque le délai de grâce est accordé par le législateur, on parle de moratoire légal. L’octroi de ce délai qui tient compte de certaines circonstances exceptionnelles (guerre, grève) est temporaire et se fait à une catégorie de débiteurs ou s’applique aux débiteurs de certaines dettes.

B) Les catégories de terme

            Le terme peut faire l’objet de plusieurs oppositions :

• selon le degré de précision, opposition terme certain/terme incertain ;
• selon la nature, opposition entre terme de grâce et terme de droit ;
• selon le bénéficiaire, opposition entre terme dans l’intérêt de l’une des parties et terme dans l’intérêt des 2 ;
• selon l’effet, opposition terme suspensif/terme extinctif. 1- Terme certain et terme incertain

 Il y a terme certain lorsque l’époque à laquelle est fixé le moment de l’échéance de l’obligation affectée du terme est déterminée avec précision, soit par l’indication d’une date (21 mai 2020) ou par référence à un évènement situé avec précision dans le temps (le jour de la fête du travail), soit par l’écoulement d’un nombre déterminé de périodes (jours, semaines, mois, années). Lorsque l’évènement certain arrivera à une date qui n’est pas connue à l’avance, il y a terme incertain (la date de décès d’une personne). En cas d’échéance indéterminée, le terme est incertain (par exemple, prêt sans échéance ou remboursable quand le débiteur le pourra^[16]).

2- Terme de grâce et terme de droit

 Le terme de droit a sa source en principe dans la convention des parties alors que le terme de grâce est accordé par le juge ou par la loi.

3- Terme dans l’intérêt de l’une des parties ou des deux parties

 La question de la détermination du bénéficiaire du terme peut se poser, i.e. celle de savoir au profit de qui le terme est stipulé. En principe, le terme est présumé stipulé en faveur du débiteur (art. 1187) : la conséquence en est que le débiteur peut y renoncer en payant par anticipation. Mais cette présomption n’est pas irréfragable puisque l’article 1187 réserve l’hypothèse où il résulterait de la stipulation ou des circonstances qu’il a été aussi convenu en faveur du créancier. Ce qui signifie que le terme peut être stipulé dans l’intérêt des deux parties (c’est le cas du prêt à intérêt dans lequel à l’intérêt de l’emprunteur de conserver les fonds jusqu’à l’échéance fait pendant celui du prêteur de bénéficier des intérêts) ou même dans l’intérêt du créancier (en matière de dépôt, le terme de l’article 1944 est en faveur du déposant qui peut réclamer la restitution de la chose avant le terme prévu). Lorsque le terme est stipulé dans l’intérêt des deux parties, aucune d’elles n’a le droit d’y renoncer unilatéralement (c’est ce qui explique que dans le prêt à intérêt, l’emprunteur ne peut imposer au prêteur un remboursement anticipé).

4- Terme suspensif et terme extinctif

            Le facteur temps peut avoir deux incidences différentes sur l’obligation :

• premièrement, l’exigibilité de l’obligation peut être conditionnée par l’écoulement d’une certaine durée : il s’agit du terme suspensif. Tant que le terme n’est pas arrivé, l’exécution de l’obligation (qui existe déjà) ne peut être exigée (prêt remboursable le 21 mai 2020).
• deuxièmement, l’écoulement d’une certaine durée peut mettre fin à l’obligation : c’est le terme extinctif^[17] (contrat de travail conclu pour 18 mois).

P.II : Les effets du terme

            Ils varient selon que le terme est suspensif (A) ou extinctif (B).

1. A) Les effets du terme suspensif

            Il convient de distinguer deux périodes : avant l’arrivée du terme (1) et après (2).

1- Avant l’arrivée du terme

 C’est ici qu’apparaît la différence entre la condition suspensive et le terme suspensif : ce dernier ne modifie pas l’existence de l’obligation, mais seulement son exigibilité. L’obligation existe déjà ; le débiteur à terme est déjà débiteur. En conséquence :

• si le débiteur paie avant l’échéance, il ne peut agir en répétition puisque son paiement n’est pas indu (art.1186) ;
• si l’obligation porte sur un corps certain, en principe, les risques de force majeure pèsent sur le créancier devenu propriétaire dès le jour du contrat (art. 1138) ;
• le créancier peut prendre des mesures conservatoires si son droit est menacé.

 Si l’obligation à terme existe déjà, elle n’est pas encore exigible car son exécution est retardée (art. 1188). En conséquence :

• le créancier ne peut exiger le paiement avant l’échéance (sauf déchéance ou renonciation au terme) ; – s’il y a dettes réciproques, e. si le créancier est lui-même débiteur de son débiteur, il ne peut lui opposer sa créance en compensation, car cela équivaudrait à lui imposer un paiement anticipé et à le priver du bénéfice du terme ;
• la prescription contre le créancier ne court pas avant l’arrivée de l’échéance (contra non valentem agere non curit prescriptio).

2- A l’arrivée du terme

 L’arrivée du terme équivaut à l’échéance. Celle-ci rend l’obligation exigible. Les mesures d’exécution deviennent possibles, à condition que le débiteur soit mis en demeure (sauf si le créancier est dispensé de cette formalité).

B) Les effets du terme extinctif

 Les effets ici sont plus simples : avant l’échéance, le contrat se déroule comme s’il n’était affecté d’aucune modalité ; l’obligation à terme extinctif est comme une obligation pure et simple. A l’échéance, l’obligation va s’éteindre sans rétroactivité (différence avec la condition résolutoire).

P.III : L’extinction du terme

            Le terme peut s’éteindre normalement (A) ou de manière anticipée (B).

A) L’extinction normale : échéance

 L’extinction normale du terme a lieu à l’échéance, i.e. par l’arrivée de la date fixée ou la survenance de l’événement prévu : en principe, la créance est exigible le lendemain de l’expiration du délai.

B) L’extinction anticipée

 Il peut arriver que le terme s’éteigne avant l’échéance : c’est le cas lorsqu’il y a renonciation (1) ou déchéance (2).

1- La renonciation au bénéfice du terme

 Celui au profit de qui le terme avait été stipulé peut y renoncer. En conséquence, lorsque le terme était stipulé dans l’intérêt des deux parties, un accord est nécessaire.

2- La déchéance

 La déchéance est une sanction qui frappe le débiteur et qui rend sa dette exigible immédiatement. En dehors des textes spécifiques à certaines matières et de la convention des parties, on peut retenir deux principales causes de déchéance :

• la diminution des sûretés (art. 1188) : lorsque par son fait le débiteur a diminué les sûretés accordées au créancier, il ne peut plus réclamer le bénéfice du terme. L’une des principales applications de ce texte concerne l’hypothèse du créancier nanti sur le fonds de commerce qui peut obtenir en justice la déchéance du terme en cas de dépréciation du fonds (inscription d’autres nantissements ou vente du fonds ou de ses éléments).
• le jugement d’ouverture de la liquidation des biens : article 76 alinéa 1 AUPOPCAP : « La décision d’ouverture ne rend exigibles les dettes non échues qu’en cas de liquidation des biens et à l’égard du débiteur seulement ».

Chapitre II : Les modalités tenant à l’objet ou aux sujets de l’obligation : obligations plurales  Il convient de distinguer les modalités qui affectent l’objet (section 1) de celles qui affectent les sujets (section 2).

Section I : La pluralité d’objets de l’obligation

 Habituellement, l’obligation a un seul objet, mais il peut arriver qu’elle en comporte plusieurs : l’obligation peut alors être considérée comme étant à objet complexe. Le principe est que ces obligations sont conjonctives, i.e. que le débiteur est obligé d’exécuter cumulativement plusieurs prestations : par exemple, un échangiste qui doit à l’autre un bien et une soulte en espèce. Dans ce type d’obligation, le débiteur n’est libéré que s’il a fourni la totalité des prestations dues. Mais ce principe connaît des exceptions. Les obligations à objet complexe qui ne sont pas conjonctives sont disjonctives^[18]. Elles peuvent être alternatives (P.I) ou facultatives (P.II).

P.I : Les obligations alternatives

 Régies par les articles 1189 à 1196, les obligations alternatives sont des obligations ayant deux ou plusieurs objets mais pour lesquelles le débiteur est libéré en exécutant un seul (art. 1189). En principe, c’est à lui qu’appartient l’option, sauf si elle a été expressément accordée au créancier (art.

1190). Mais le  débiteur ne peut obliger le créancier à recevoir une partie de l’une des prestations et une partie de l’autre (cf. article 1191). Si l’une des deux prestations ne pouvait être l’objet de l’obligation (objet impossible ou illicite) ou si elle vient à périr, l’autre reste due, l’obligation devenant pure et simple. Si les deux objets périssent sans la faute du débiteur et avant qu’il ne soit mis en demeure, l’obligation est éteinte. En cas de faute du débiteur à l’égard de l’une d’elles, il doit payer le prix de celle qui a péri la dernière (cf. articles 1192 et 1193).

P.II : Les obligations facultatives

 Non prévues par le code civil, ce sont des obligations ayant un objet unique, mais présentant la particularité d’ouvrir au débiteur la faculté de se libérer en payant une autre chose. La loi elle-même en offre un exemple : en cas de lésion, la vente est en principe rescindable, mais l’acheteur peut éviter la rescision en versant le supplément du juste prix. De même, la liberté des conventions permet au testateur qui lègue un bien à une autre personne de donner la possibilité à son héritier de se libérer envers le légataire en payant une certaine somme d’argent.

 La principale différence est qu’en cas d’impossibilité fortuite de l’obligation qui est principalement due, le débiteur est libéré ; il n’est pas tenu d’exécuter la prestation subsidiaire. Il n’en va autrement que si l’impossibilité d’exécution de l’obligation principale lui est imputable.

            Si une obligation peut ainsi avoir plusieurs objets, il est plus fréquent qu’elle ait plusieurs sujets.

Section II : La pluralité de sujets de l’obligation

 Habituellement l’obligation a un sujet actif et un sujet passif, mais il peut arriver soit qu’elle ait plusieurs sujets passifs, soit qu’elle ait plusieurs sujets actifs. Dans ces cas où l’obligation peut être dite à sujets complexes, le principe est que l’obligation est conjointe, i.e. qu’elles se divisent de plein droit activement ou passivement : chaque créancier n’a le droit de réclamer que sa part et chaque débiteur n’est tenu de payer que sa part. L’interruption de la prescription ne profite qu’au créancier qui l’a faite et ne nuit qu’au débiteur à l’égard duquel elle a eu lieu. L’expression principale de cette règle se rencontre en matière successorale : les créances et les dettes du défunt transmises à ses successibles se divisent, en principe, entre eux proportionnellement à leur vocation successorale (art. 1220). Même si tel est le principe, il convient de dire que l’observation de la pratique des obligations plurales montre qu’elles ne sont pas généralement conjointes. Trois mécanismes permettent de déroger au principe : la solidarité (P.I), l’indivisibilité (P.II) et l’obligation in solidum (P.III).

P.I : Les obligations solidaires

 Il existe deux types de solidarité selon que celle-ci a lieu entre créanciers (solidarité active) ou entre débiteurs (solidarité passive).

Lorsqu’une dette comporte plusieurs créanciers, s’il y a solidarité entre ces derniers, il y a solidarité active. Cette solidarité permet à chacun des créanciers de réclamer le paiement de la totalité de la dette au débiteur et à ce dernier de se libérer en payant l’intégralité de la dette entre les mains d’un seul des créanciers. La mise en demeure ou l’interruption de la prescription effectuée par l’un des créanciers profite aux autres. C’est une hypothèse plutôt rare dans la pratique (étant donné que chacun préfère que son dû soit payé entre ses mains) : l’une de ses principales applications est l’ouverture d’un compte joint par deux époux.

 Du fait de ses effets, la solidarité passive est beaucoup plus fréquente. Avant de les indiquer (B), il conviendra de préciser préalablement ses sources^[19] (A).

A) sources

 En matière civile, la solidarité ne se présumant pas, elle doit résulter en principe de la convention des parties. Mais pour diverses raisons, la loi elle-même a instauré une solidarité entre plusieurs débiteurs dans certains cas :

• en raison d’une communauté d’intérêts : solidarité envers le prêteur de ceux qui ont conjointement emprunté la même chose (art. 1887) ; solidarité de ceux qui ont constitué un mandataire pour une affaire commune (art. 2002) ; solidarité envers l’assureur des cohéritiers en cas de continuation du contrat d’assurance (art. 40 C. Cima) ;
• le souci du renforcement du crédit : solidarité entre associés en nom, entre signataires d’un effet de commerce, entre époux pour les dettes de ménage, entre le locataire – gérant et le propriétaire du fonds de commerce jusqu’à la publication du contrat de location – gérance, entre fondateurs d’une société pour le préjudice résultant d’une irrégularité dans la constitution de la société, etc…
• la sanction d’une faute commise en commun : solidarité entre les auteurs d’une même infraction, entre parents responsables des dommages causés par leurs enfants mineurs, etc… B) effets

 Il convient de distinguer les effets de la solidarité passive selon que l’on envisage les rapports entre le créancier et les débiteurs solidaires (1) ou les rapports de ces derniers entre eux (2).

1) Dans les rapports entre le créancier et les débiteurs solidaires

 Traditionnellement, une distinction est faite entre les effets principaux (a) et les effets secondaires (b) de la solidarité passive.

a) Les effets principaux de la solidarité

Prolongements immédiats de la définition de la solidarité et de la pluralité de débiteurs d’une dette unique, les effets principaux s’expliquent tantôt par l’unité d’objet, tantôt par la pluralité de liens.  α) L’unité d’objet

Etant donné qu’il n’y a qu’une dette, le créancier peut réclamer la totalité de la dette à l’un quelconque des débiteurs (art. 1200), même par voie judiciaire et sans être tenu de mettre les autres en cause. Si le débiteur poursuivi ne peut prétendre ne payer que sa part, il peut opposer au créancier les exceptions communes telles que celles tenant à la nature, à l’objet ou à la cause de l’obligation (illicéité, par exemple). Le paiement effectué par un débiteur libère les autres débiteurs.

β) La pluralité de liens

Chaque débiteur est tenu envers le créancier en vertu d’un lien distinct. De ce fait, le créancier peut poursuivre n’importe lequel des débiteurs (simultanément ou successivement) jusqu’à complet paiement ; si un débiteur décède, chacun de ses héritiers n’est tenu que pour sa part et non pour le tout (différence principale avec l’indivisibilité) ; le débiteur poursuivi peut invoquer des exceptions qui lui sont personnelles (incapacité, compensation, confusion, remise de dette), mais pas celles qui sont personnelles à un autre débiteur. Cette inopposabilité des exceptions nécessite des précisions : en ce qui concerne la compensation, par exemple, si le débiteur non concerné ne peut pas l’invoquer, lorsqu’elle l’a déjà été par le concerné, elle entraîne extinction de la dette à due concurrence et profite aux autres débiteurs ; de même, en cas de remise de dette consentie à l’un des codébiteurs solidaires ou de confusion, l’obligation des autres codébiteurs solidaires doit être diminuée de la part du bénéficiaire.

b) Les effets secondairesde la solidarité

Ce sont des effets qui ne découlent pas naturellement de la définition de la solidarité, mais qui sont déduits du concept de solidarité et fondés sur l’idée d’une représentation mutuelle des codébiteurs solidaires^[20]. Ils peuvent profiter au créancier ou aux codébiteurs : la mise en demeure de l’un des débiteurs produit effet à l’égard de tous (art. 1205), l’interruption de la prescription contre un débiteur vaut à l’égard de tous (art. 1206), la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs fait courir les intérêts à l’égard de tous (art. 1207) et la décision rendue contre un débiteur est en principe opposable à tous (cette dernière solution qui a été dégagée par la jurisprudence ne s’applique pas en cas de collusion frauduleuse ou d’existence d’une exception personnelle^[21]). Néanmoins, la représentation ne doit pas aggraver la situation des coobligés, car le mandat qu’ils sont censés se donner entre eux,

« s’il leur permet d’améliorer la condition de tous, n’a pas pour effet de nuire à la condition d’aucun d’eux »^[22].

2) Dans les rapports des codébiteurs solidaires entre eux

 Lorsqu’en vertu de la solidarité, un des codébiteurs a payé l’intégralité de la dette ou plus que sa part contributive, il est normal qu’il ait le droit de se retourner contre les autres pour partager la charge correspondante : entre les codébiteurs solidaires, la dette se divise de plein droit (cf. art. 1213 c. civ.)^[23]. Mais elle ne se divise qu’entre codébiteurs solvables ; ceux-ci supportant ensemble la charge supplémentaire résultant de l’insolvabilité (totale ou partielle) de l’un d’entre eux (cf. art. 1214 al. 2). Sauf disposition légale^[24] ou conventionnelle contraire, chacun est tenu pour une part virile, i.e. pour une part égale à celle des autres. Le recours peut être exercé au moyen d’une action personnelle ou d’une action subrogatoire.

 Le recours personnel est fondé soit sur le mandat (si c’est avec l’accord des autres que le paiement a été effectué), soit sur la gestion d’affaires (en l’absence d’autorisation des autres).

L’avantage de ce recours réside dans le fait que la créance contre les codébiteurs solidaires porte intérêts de plein droit à partir du jour où le paiement a été effectué, conformément aux règles du mandat (cf. art. 2001) et de la gestion d’affaires. Le codébiteur qui a payé bénéficie de la subrogation de plein droit de l’article 1251 – 3° ; il dispose donc aussi d’une action subrogatoire qui lui permet d’exercer les droits et actions du créancier. La solidarité ne jouant que dans les rapports du créancier et des codébiteurs, celui des codébiteurs qui a payé doit diviser ses recours entre les autres. Le principal avantage de l’action subrogatoire est de profiter d’éventuelles sûretés qui accompagnaient la dette ; son inconvénient est qu’elle ne permet de réclamer que ce que l’on a payé (donc sans les intérêts et les frais engagés).

 Il convient de signaler que le créancier peut renoncer à la solidarité. Toutefois, la renonciation ne se présumant, il doit le faire de manière certaine (peu importe que cela soit tacitement ou expressément). La renonciation pure et simple ramène la dette à une dette conjointe. Lorsque la renonciation à la solidarité est faite au profit d’un seul des codébiteurs solidaires, la solidarité subsiste pour les autres, mais déduction faite de la part du débiteur déchargé de la solidarité (cf. art. 1210). Si l’un des codébiteurs solidaires non déchargés venait à être insolvable, le poids de son insolvabilité sera réparti entre tous les autres, y compris celui qui avait été déchargé de la solidarité.

P.II : L’obligation in solidum

 Il s’agit d’une création de la jurisprudence pour pallier à la gêne qui résultait de l’impossibilité d’appliquer la solidarité à des dettes identiques pesant sur plusieurs personnes qui ne se sont pas engagées solidairement en dehors des cas prévus par la loi. C’était le cas notamment en matière de responsabilité civile : une condamnation à la solidarité constituerait une atteinte à l’article 1202 selon lequel la solidarité ne se présume point, sauf dans les cas prévus par la loi ; Or, aucune disposition légale n’imposait de manière générale la solidarité entre coauteurs d’un dommage civil^[25]. C’est pourquoi, pour protéger les victimes sans subir les critiques de la doctrine, la jurisprudence a dû imaginer quelque chose qui ressemble à la solidarité. Après avoir précisé le champ d’application de cette obligation (A), il conviendra de voir ses effets ensuite (B).

A) Le champ d’application de l’obligation in solidum

 Convaincue que toutes les victimes de dommage en matière civile ayant plusieurs auteurs devraient bénéficier de solidarité accordée uniquement à certaines d’elles et dans l’impossibilité d’étendre la solidarité légale par analogie, la jurisprudence a forgé le concept d’obligation in solidum. Celle-ci s’applique tout d’abord lorsque plusieurs personnes ont été les coauteurs d’une même faute ayant causé le même préjudice ; elle s’applique ensuite lorsque des fautes distinctes ont contribué à occasionner un dommage unique ; elle s’applique aussi même lorsque la responsabilité n’est pas fondée sur la faute : plusieurs choses ayant concouru au même dommage (accident de la circulation résultant de deux voitures qui ont coincé un passant) ou plusieurs personnes ayant eu en commun la garde de la même chose (taper ensemble dans un ballon et blesser un passant).

 Il importe peu que les sources des diverses responsabilités soient distinctes : responsabilité du fait personnel et responsabilité du fait des choses ou du fait d’autrui ; responsabilité délictuelle de l’un et responsabilité contractuelle de l’autre ; responsabilités contractuelles découlant d’un même contrat ou de contrats distincts ; responsabilité directe de l’auteur et obligation de garantie de son assureur… Ce qui compte c’est l’unicité de préjudice résultant de ces divers faits générateurs de responsabilité.

B) Les effets de l’obligation in solidum

 Il s’agit, en principe, des effets principaux de la solidarité passive. Les effets secondaires sont exclus parce qu’ils reposent sur l’idée de représentation mutuelle qui serait difficilement concevable ici, compte tenu de l’absence de communauté d’intérêts. C’est pourquoi elle est souvent appelée « solidarité imparfaite ».

P.III : Les obligations indivisibles

 L’obligation est indivisible lorsqu’elle ne peut être exécutée qu’en entier. Il s’agit d’une caractéristique principale de l’objet de l’obligation dans la mesure où l’article 1220 dispose que « l’obligation qui est susceptible de division doit être exécutée entre le créancier et le débiteur comme si elle était indivisible » et l’article 1244 que « le débiteur ne peut point forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d’une dette, même divisible ». Appliquée à l’obligation, l’indivisibilité ne présente vraiment d’utilité qu’en présence d’une pluralité de débiteurs ou de créanciers. Après avoir examiné ses sources (A), il conviendra de préciser ses effets (B).

A) Les sources de l’indivisibilité

 L’indivisibilité peut tenir à la nature de la chose (indivisibilité naturelle ou objective) ou à la volonté de l’homme (indivisibilité conventionnelle ou artificielle ou subjective).

 L’indivisibilité objective est celle qui tient à la nature de l’objet de l’obligation qui n’est pas susceptible de division (article 1217). C’est le cas, par exemple, des obligations de faire, de ne pas faire, de livrer un animal vivant…

 Quant à l’indivisibilité subjective, c’est la volonté des parties qui rend indivisible une obligation matériellement ou naturellement divisible (art. 1218).

B) Les effets de l’indivisibilité

 L’indivisibilité produit sensiblement les effets principaux de la solidarité, mais l’interruption de la prescription produit ses effets à l’égard de tous les créanciers ou de tous les débiteurs. L’exécution de l’obligation ne pouvant être divisée activement ni passivement, on en déduit les conséquences suivantes :

• si l’indivisibilité est active, chaque créancier peut réclamer l’exécution en totalité et le débiteur qui a tout payé à ce créancier est libéré ; le créancier qui a reçu le paiement doit remettre à chacun des autres créanciers la part à laquelle il a droit.
• si l’indivisibilité est passive, chaque débiteur est tenu de payer la totalité ; celui qui a payé le créancier a un recours contre les autres débiteurs.

 L’objet de l’obligation étant indivisible, l’obligation ne se fractionne pas en cas de décès d’une partie : chacun des héritiers de cette dernière demeure tenu à la totalité.

 Il apparaît que l’indivisibilité est différente de la solidarité notamment parce que les effets secondaires de la solidarité ne s’appliquent pas en cas d’indivisibilité (avantage de la solidarité), et aussi parce que le décès du débiteur entraîne division de la dette solidaire mais pas de la dette indivisible (avantage de l’indivisibilité). Les parties ont donc intérêt à stipuler à la fois l’indivisibilité et la solidarité.

2^e Partie : La cession de l’obligation

 Pendant longtemps, l’obligation n’a été conçue que comme un lien de droit entre deux personnes. Dès lors, il était difficile d’imaginer qu’elle puisse être transmise puisque tout changement de sujet emportait rupture du lien. Si la fiction de la continuation de la personne du défunt par l’héritier a facilité l’admission assez tôt de la transmission active et passive à titre universel, il a fallu attendre encore longtemps pour admettre la cession entre vifs^[26].

Il n’y a cession ou transmission de l’obligation que si celle-ci est transférée sur la tête d’un nouveau créancier ou d’un nouveau débiteur avec ses caractères et ses accessoires. En effet, si de nombreux procédés réalisent un changement de sujet de l’obligation, seuls deux peuvent être considérés comme réalisant une véritable cession de l’obligation : il s’agit de la cession de créance et de la subrogation personnelle. Ce dernier mécanisme étant étroitement lié au paiement, c’est à l’occasion de l’étude du paiement qu’il sera envisagé.

 S’agissant de la cession, si elle peut être considérée aujourd’hui comme un mécanisme classé lorsqu’on l’envisage du côté actif, il n’en est pas de même du côté passif. C’est pourquoi nous distinguerons entre cession de créance (chapitre 1) et cession de dette (chapitre 2).

Chapitre I : La cession de créance

 Appelée transport de créance par le Code civil, la cession de créance peut être définie comme l’opération juridique par laquelle un créancier, le cédant, transfère à son cocontractant, le cessionnaire, sa créance contre son débiteur, le débiteur cédé. La cession peut assumer plusieurs fonctions : vente, donation, échange, apport en société, dation en paiement, sûreté…Dans le droit positif, il existe une variété de formes de cession. Mais seule la cession de droit commun sera examinée ici. Pour qu’elle produise les effets que la loi lui attache, il faudrait que certaines conditions soient réunies.

Section I : Les conditions de la cession de créance

 La cession de créance se caractérise par un double aspect conventionnel et formaliste. On peut donc distinguer entre condition de validité et condition d’opposabilité.

P.I : Conditions de validité

 La cession de créance est une convention conclue entre le cédant et le cessionnaire. Il y a donc application du droit commun des contrats : consentement, capacité, objet et cause.

 En ce qui concerne le consentement, il convient de préciser que le débiteur n’étant pas partie au contrat, son consentement n’est pas nécessaire.

 Quant à l’objet, en principe, toute créance est cessible : pure et simple, à terme, conditionnelle, présente, future… Seules certaines créances échappent à ce principe : les créances alimentaires et une certaine fraction des salaires.

 Si entre le cédant et le cessionnaire la convention suffit, pour que celle-ci réalise la substitution de sujet qu’elle vise, une formalité doit s’y ajouter.

P.II : Conditions d’opposabilité

 En tant qu’elle substitue un créancier à un autre dans le rapport d’obligation, la cession de créance intéresse des personnes autres que le cédant et le cessionnaire qui ont été parties à la convention. Il s’agit en premier lieu du débiteur cédé, ensuite des ayants-cause du cédant, ses créanciers… L’article 1690 du code civil pose une exigence, non pour la validité de la convention, mais pour son opposabilité à ces tiers.

            L’article 1690 envisage deux types d’actes qui ont date certaine à l’égard des tiers :

• soit la signification de la cession au débiteur cédé ;
• soit par l’acceptation du transport par le débiteur cédé dans un acte authentique : bien que le texte parle d’acceptation, il ne s’agit pas d’accord, mais de simple reconnaissance qu’il est au courant de la cession.

            Les effets de cette formalité varient suivant le tiers concerné :

• à l’égard du débiteur cédé : tant que la formalité n’a pas été accomplie, le cessionnaire ne peut le poursuivre en paiement ; mais, le cessionnaire étant déjà créancier, le paiement fait volontairement par le débiteur cédé en l’absence de la signification est valable et libératoire. Après l’accomplissement de la formalité, le débiteur cédé devient débiteur du cessionnaire ; le paiement qu’il effectue entre les mains du cédant ne le libère pas.
• à l’égard des créanciers du cédant, la formalité les informe de la cession et ils ne peuvent plus saisir la créance ;
• en cas de conflit entre cessionnaires successifs, c’est celui qui a accompli la formalité le premier qui est préféré.

Section II : Les effets de la cession de créance

La cession de créance transfère au cessionnaire les droits du cédant et crée des obligations à la charge des parties.

P.I : Transmission d’un droit

 La cession de créance est un acte translatif dont il convient de préciser non seulement le moment de la transmission, mais aussi son étendue et ses limites.

A) Moment de la transmission

 Conformément au principe du consensualisme, la cession opère transfert instantané de la créance par le seul échange des consentements. La remise du titre dont parle l’article 1689 ne concerne pas la formation du contrat mais son exécution.

B) Etendue de la transmission

 La cession de créance transporte la créance originaire sur la tête du cessionnaire^[27]. Celui-ci devient titulaire de la créance pour son montant nominal, quel que soit le prix qu’il a payé pour l’acquérir^[28]. Toutefois, il est possible de céder partiellement sa créance ; dans ce cas, le cédant et le cessionnaire viennent en concours pour le paiement, sans droit de préférence pour le cédant^[29].

 Le principal intérêt de la cession de créance est qu’elle opère également transmission des accessoires qui accompagnaient la créance (cf. art. 1692 c. civ.). Si le code civil ne cite expressément que des sûretés (caution, privilège et hypothèque), la doctrine s’accorde pour dire que les accessoires peuvent être constitués par des actions en justice (action en résolution, en annulation, en rescision) ou par le titre exécutoire.

C) Limites de la transmission

 Elles tiennent au fait que c’est la créance originaire qui est transmise au cessionnaire. Par conséquent, celui-ci ne pouvant recueillir plus de droits que n’en avait le cédant, le débiteur cédé peut lui opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant : conditions et délais de paiement, exception de nullité, d’inexécution, de résolution, de compensation, de chose jugée… Il suffit seulement que ces exceptions soient nées avant l’accomplissement de la formalité de l’article 1690.

P.II : Création d’obligations

 Si la cession est à titre gratuit, elle produit les effets d’une donation. Si, comme assez souvent, elle est à titre onéreux, elle entraîne les obligations de la vente, notamment :

• le cessionnaire doit payer le prix convenu ;
• le cédant doit lui remettre le titre de créance ;
• le cédant doit garantie au cessionnaire : il garantit l’existence de la créance (art. 1693), mais non la solvabilité du débiteur cédé (art. 1694). La garantie légale peut, par une clause expresse, être :
• atténuée : le cédant ne garantit pas l’existence de la créance, sauf si elle s’est éteinte de son fait (par exemple, cession d’une créance alors qu’il avait déjà reçu paiement du débiteur) ;
• aggravée : le cédant garantit la solvabilité du débiteur : la rédaction des articles 1694 et 1695, tout en permettant cette garantie, la limitent : sauf stipulation expresse, seule la solvabilité actuelle est garantie et, quel que soit le cas, la garantie de la solvabilité n’est donnée qu’à concurrence du prix de la cession, et non du montant de la créance (cette dernière disposition n’étant pas susceptible de dérogation).

 En ce qui concerne l’hypothèse particulière de la cession d’une créance litigieuse, i.e. d’une créance faisant l’objet de contestation en justice (art. 1700), le débiteur peut exercer le retrait litigieux,

c.-à-d. se substituer au cessionnaire en lui remboursant le prix réel de la cession plus les frais du contrat et les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession (art. 1699)^[30].

 Les règles examinées ci-dessus s’appliquent à la cession de créance ordinaire ; il existe d’autres cessions de créance pour lesquelles elles ne s’appliquent pas. En effet, les formalités de cession l’article 1690 sont apparues comme étant lourdes dans certains cas : d’où l’existence de formes simplifiées de cession de créance, notamment en ce qui concerne les titres négociables :

• titres au porteur : transmission par remise manuelle du titre (tradition) ;
• titres nominatifs : transmission par inscription au registre ; – titres à ordre : transmission par endossement.

Chapitre II : La cession de dette et la cession de contrat

Peut-on céder une dette ? A priori, on pourrait être tenté de répondre par l’affirmative en se référant au fait que si la créance est cessible, la dette devrait l’être aussi. Mais, autant pour la créance il peut être indifférent pour le débiteur d’avoir pour créancier telle ou telle personne, autant pour le créancier la personne du débiteur compte. Autrement dit, si l’aspect bien de l’obligation l’emporte quand il s’agit de créance, c’est son aspect lien qui est prépondérant pour la dette. C’est la raison pour laquelle la cession de dette et la cession de contrat suscitent des interrogations.

Section I : La cession de dette

La cession de dette signifie que par un acte, un débiteur (cédant) transfère à une autre personne (cessionnaire) son obligation envers un créancier (le cédé) avec tous ses caractères et ses accessoires et sans l’accord de ce créancier. Dans ce sens, on peut dire que la cession de dette n’est pas connue par le code civil. La transmission de dette fonctionne sans difficulté dans la transmission à titre universel : la dette est transmise avec le patrimoine dont elle constitue un des éléments passifs. Ce type de transmission ne peut avoir qu’au décès du débiteur pour les personnes physiques (transmission successorale) ou à sa dissolution pour les personnes morales (fusion ou absorption).

S’agissant de la transmission de la dette à titre particulier, la situation est différente : rien ne justifie a priori que le créancier soit obligé de subir un changement de débiteur. Néanmoins, la situation ne se présente pas de la même manière selon que la cession envisagée porte sur une dette isolée ou sur une dette accessoire d’une opération juridique plus large.

P.I : La cession de dette isolée

A priori, l’utilité de cette opération peut ne pas être apparente car il est possible de se demander pourquoi une personne peut accepter de se charger de l’obligation d’une autre. Pourtant, à l’analyse, on peut trouver des raisons qui puissent expliquer cette situation :

• premièrement, elle peut accepter de se charger de la dette d’une autre pour lui faire une libéralité ; – deuxièmement, elle peut le faire contre rémunération ; ce qui implique qu’elle paie la dette avant de se faire rembourser plus tard et moyennant une rémunération (il y a opération de crédit) ;
• troisièmement, elle peut accepter parce qu’elle-même doit aussi à la personne : au lieu de payer son créancier, qui à son tour va payer le sien, elle accepte de payer ce qu’elle doit à son créancier au créancier de ce dernier (il y a alors simplification des paiements).

En dépit de cette utilité, le Code civil n’a consacré aucune disposition générale à cette opération^[31]. Ce silence de la loi incline à penser que le principe est que la cession de dette n’est pas admise. Néanmoins, il est possible de surmonter les obstacles qui se dressent à son admission et de dépasser le principe.

A) Les obstacles

On peut distinguer deux sortes d’obstacles en fonction de leur objet : les obstacles concernant toute cession de dette et ceux qui ne concernent que les cessions de dette sans consentement du créancier.

1- Les obstacles concernant toute cession de dette

Il s’agit d’obstacles concernant même les cessions de dette réalisées avec le consentement du créancier.

Pour certains auteurs, contrairement aux créances, les dettes ne sont pas un élément du patrimoine, elles ne sont pas des biens. Cette analyse est difficile à admettre compte tenu de la conception actuelle du patrimoine.

Pour d’autres auteurs, la cession de dette serait inconcevable plutôt parce que la dette est inséparable de sa cause ; le débiteur s’engagerait en considération d’un but qui fait partie intégrante de son obligation et l’obligation du tiers qui accepte de payer la dette d’autrui aurait une cause différente de celle de la dette originelle. Pour ces auteurs, l’obligation du cessionnaire est donc nouvelle ; ce n’est pas celle qu’assumait le cédant. Si  cette critique est déjà plus solide que la précédente, elle n’est pas décisive : d’abord, la cause n’est qu’une condition de validité du contrat (il n’est pas encore acquis que son maintien soit une condition de survie de l’obligation) ; ensuite, l’objet de la cession de dette étant la substitution du tiers dans le rapport d’obligation souscrit par le cédant envers son créancier, ce rapport subsiste avec sa cause.

2- Les obstacles concernant les cessions de dette sans consentement du créancier

Il s’agit d’obstacles qui concernent les vraies cessions de dette, i.e. celles qui se réalisent sans le consentement du créancier. Deux obstacles sont généralement avancés :

• premièrement, si pour le débiteur il est indifférent d’avoir telle ou telle personne pour créancier, il n’en est pas de même pour le créancier ; les qualités du débiteur ne sont pas indifférentes pour lui.

Autrement dit, l’exécution de la dette dépend des qualités personnelles du débiteur. Une cession de dette sans le consentement du créancier pourrait amenuiser les chances de ce dernier d’être payé.

• deuxièmement, l’effet relatif des contrats pourrait interdire au créancier de se prévaloir ou de se voir opposer la cession intervenue entre le nouveau débiteur et l’ancien.

B) Le dépassement des obstacles

Si l’on admet que le débiteur ne peut pas se libérer en cédant sa dette à un cessionnaire sans le consentement du créancier, l’autonomie de la volonté peut permettre de recourir à certains mécanismes pour atteindre des résultats proches :

• le premier mécanisme consisterait pour un tiers à s’engager envers le débiteur de payer sa dette. Si l’obligation n’est pas intuitu personae, elle peut être acquittée même par un tiers et le créancier n’a pas, en principe, le droit de refuser ce paiement^[32]. Cette opération est souvent qualifiée de cession ou de reprise interne pour traduire le fait qu’elle est sans effet pour le créancier ; tant que ce dernier n’a pas été payé, il peut poursuivre le débiteur primitif, sans que celui-ci soit fondé à lui opposer l’engagement contracté par le tiers.
• le deuxième mécanisme est l’indication de paiement faite par le débiteur au créancier. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le débiteur informe le créancier que la dette sera payée par un tiers désigné. Conformément à l’article 1277 alinéa 1, l’opération n’entraîne pas novation ; il n’y a donc création ni d’un droit contre le tiers désigné, ni d’une obligation à sa charge envers le créancier. C’est donc le débiteur primitif qui reste tenu^[33].
• le troisième mécanisme, qui est appelé cession ou reprise cumulative, consiste à faire intervenir le créancier pour accepter le nouveau débiteur ; ce dernier est personnellement engagé envers le créancier mais sans que le débiteur primitif soit libéré^[34].

A côté de ces mécanismes, il convient de signaler que d’autres peuvent offrir les mêmes

possibilités ; c’est le cas, par exemple, de la stipulation pour autrui, i.e. une convention par laquelle le stipulant (le débiteur) obtient du promettant (le tiers) l’engagement de payer sa dette au tiers bénéficiaire (le créancier). Mais, ici comme dans la délégation et la novation par changement de débiteur, il y a création d’une obligation nouvelle et non transmission de l’ancienne obligation. Par ailleurs, le stipulant n’est pas libéré ; le créancier a deux débiteurs tenus d’obligations distinctes.

P. II : La cession de dette accessoire à l’aliénation d’un bien

L’acquéreur d’un bien à titre particulier succède-t-il aux obligations qui y sont relatives ? En d’autres termes, y a-t-il un intuitu rei tel que la dette soit automatiquement transmise avec le bien ?

Lorsque la cession de dette est envisagée comme accessoire à l’aliénation d’un bien, elle semble plus facile à admettre. La transmission peut avoir lieu par l’effet de la loi ou de la volonté des parties.

A) La cession de la dette par l’effet de la loi

Dans certains cas, le législateur impose à une personne d’assumer les obligations de son auteur,

i.e. de celui de qui elle tient son droit. C’est le cas, par exemple :

• de l’acquéreur d’un immeuble qui est tenu de continuer le bail passé par son auteur (art. 1743 c. civ.) ;
• en matière de cession d’entreprise où le cessionnaire (nouvel employeur) est tenu de continuer les contrats de travail conclus par le cédant (ancien employeur) ;
• en matière d’aliénation d’un bien assuré où le contrat est transmis automatiquement à l’acquéreur^[35], mais les parties disposant de la faculté unilatérale de résiliation^[36].

Dans chacune de ces hypothèses néanmoins, il s’agit plus d’une cession de contrat que de dette.

B) La cession de la dette par l’effet de la volonté des parties

En partant de la liberté contractuelle, on peut admettre que la volonté des parties peut réaliser deux types de cession de dette :

• une cession imparfaite : issue du seul accord des volontés du débiteur cédant et du cessionnaire qui s’engage à payer la dette du premier au créancier, cette cession ne décharge pas le cédant ; elle donne au créancier deux débiteurs. Mais, même si le créancier poursuit le cédant, c’est le cessionnaire qui supportera la dette puisque le cédant aura un recours contre lui.
• une cession parfaite : résultant d’un accord triangulaire entre le cédant, le cessionnaire et le créancier, elle transporte véritablement la dette sur la tête du cessionnaire, avec tous ses accessoires et ses caractères. Il y a donc libération du cédant sans extinction de l’ancienne obligation et création d’une nouvelle^[37].

Section II : La cession de contrat

Imaginé par la doctrine moderne, le concept de « cession de contrat » suscite encore des débats dans la mesure où, non seulement certains le contestent encore, mais aussi son contenu n’a pas encore été clarifié.

P.I : La notion de cession de contrat

La cession de contrat, qui peut être définie comme l’acte ayant pour objet le remplacement d’une partie par un tiers dans un rapport contractuel^[38], mérite d’être distinguée des notions voisines. Il convient également de s’interroger sur sa nature.

A) La distinction des notions voisines

La cession de contrat ne doit pas être confondue avec des notions voisines telles que :

• le sous – contrat : ici, l’objectif n’est pas de rendre un tiers partie au contrat originel ; un contractant conclut avec un tiers un autre contrat qui confie à ce dernier l’exécution de tout ou partie des obligations nées du premier contrat. Alors que dans la cession, le cédant perd sa qualité de contractant, il n’en est pas de même dans le sous-contrat.
• la succession de contrats de même nature sur le même bien : c’est le cas de la revente d’un bien. Ici, il n’y a pas transmission du premier contrat au sous-acquéreur mais conclusion d’un nouveau contrat sur le même bien.

B) La nature de la cession de contrat

En ce qui concerne la véritable cession de contrat, qui ne concerne que les contrats synallagmatiques^[39], doit-on considérer qu’elle est l’addition d’une cession de créance et d’une cession de dette ou une  opération autonome^[40] ? Pour certains auteurs, la cession du contrat par l’une des parties emportant la cession des droits et des obligations, elle doit être analysée comme une addition d’une cession de créance et d’une cession de dette. La réalisation de l’opération rencontrerait donc les mêmes obstacles que la cession de dette, i.e. qu’elle nécessite le consentement du cocontractant pour que le cédant soit libéré.

Pour d’autres auteurs, il est possible (et même nécessaire) de dépasser cette décomposition de la

cession de contrat et considérer qu’il s’agit d’une cession de la qualité de contractant^[41]. S’il n’y a pas de doute que l’opération peut se réaliser avec l’acceptation, même implicite, du créancier, peut-elle se réaliser sans son accord ? Cet accord est-il une condition de validité de la cession ou une simple condition permettant à la cession de déployer son plein effet ?

Par ailleurs, si l’on admet qu’il s’agit d’une opération autonome, cette autonomie justifie-t-elle que le formalisme de l’article 1690 ne soit pas respecté ? Pour la jurisprudence majoritaire, l’article 1690 est applicable à la cession de contrat, du moins à celle qui est imposée par la loi^[42]. En effet, si l’accord du cédant et du cessionnaire ne suffit pas à céder le contrat, la loi peut autoriser des cessions de contrats sans l’accord du créancier (c’est le cas des hypothèses que nous avons examinées ci-dessus dans la cession de dette à titre accessoire de l’aliénation d’un bien).

P.II : Les effets de la cession de contrat

On peut distinguer les effets par rapport au cessionnaire et au cédant.

A) Les effets par rapport au cessionnaire

Dans la cession de contrat, le cessionnaire prend la place du cédant dont il recueille les droits (droit de résiliation, de renouvellement, de préemption…) et assume les obligations. Mais, en ce qui concerne ces dernières, sauf convention contraire, le cessionnaire n’assume pas les impayés du cédant ; la transmission passive n’a lieu, en principe, que pour l’avenir.

B) Les effets par rapport au cédant

En ce qui concerne le cédant, lorsque la cession a eu lieu avec l’accord du cocontractant, il n’est pas tenu des obligations nouvelles (i.e. nées après la cession) puisqu’il est censé avoir accepté l’effet translatif de la cession. Par contre, lorsqu’il s’agit d’une véritable cession de contrat (i.e. sans le consentement du cocontractant), doit-on admettre la libération du cédant ?^[43]

3^e Partie : L’extinction de l’obligation

Le chapitre V du Code civil est consacré à l’extinction des obligations. Lorsqu’on examine l’article 1234 qui énumère les causes d’extinction, on se rend compte que celles-ci sont nombreuses et variées. Si l’on peut remarquer que ce texte a intégré des mécanismes qui ne constituent pas à proprement parler des causes d’extinction^[44], les véritables causes d’extinction peuvent être classées en deux grandes catégories : d’une part celles qui opèrent extinction par satisfaction du créancier et, d’autre part, celles qui éteignent l’obligation sans satisfaction de son créancier.

Chapitre I : L’extinction par satisfaction du créancier

Parmi les causes qui éteignent l’obligation par satisfaction du créancier, une place à part doit être faite au paiement qui constitue le mode naturel d’extinction de l’obligation et qui, de ce fait, procure une satisfaction directe au créancier, contrairement aux autres dans lesquels la satisfaction du créancier est indirecte ou différée.

Section I : Le paiement

Au sens juridique, le paiement peut être défini comme l’exécution de l’obligation. La conception juridique est donc plus large que dans le langage courant où il renvoie uniquement à la remise d’une somme d’argent. Si l’idéal est que le débiteur s’exécute spontanément et volontairement, il n’est malheureusement pas rare que le créancier soit obligé de le contraindre à s’exécuter. Il convient donc de distinguer le paiement volontaire du paiement forcé.

P.I : Le paiement volontaire

Bien qu’il soit très courant dans la vie quotidienne, le paiement suscite encore des débats sur sa

nature juridique : pour certains, il est un acte juridique (il nécessiterait donc l’accord du créancier) alors que pour d’autres, il est un fait juridique (puisqu’il peut être effectué sans, et même contre, la volonté du créancier). Au-delà de ce débat, il convient de relever que si le paiement éteint la créance du créancier, il peut laisser subsister la dette du débiteur. Dans le premier cas, on est en présence d’un paiement pur et simple tandis que dans le second, il s’agit d’une hypothèse de paiement avec subrogation puisque le débiteur change seulement de créancier.

A) Le paiement pur et simple

Pour bien cerner ce type de paiement, il convient d’en présenter les parties, l’objet, les modalités, sa preuve, les obstacles susceptibles d’être rencontrés et ses effets.

1- Les parties au paiement

A la naissance de l’obligation, les parties sont le créancier et le débiteur. Au moment de l’exécution, il s’agira plutôt du solvens (i.e. celui qui paie) et de l’accipiens (i.e. celui qui reçoit le paiement). Il s’agit donc de voir qui peut payer et qui peut recevoir le paiement.

1. Le solvens

En principe, c’est le débiteur qui doit payer puisque c’est lui qui doit : il peut le faire personnellement ou par mandataire^[45]. Mais elle peut être exécutée par toute personne, intéressée^[46] ou non^[47] (cf. article 1236 alinéas 1 et 2). Le principe est donc que la personne du solvens ne compte pas ; mais ce principe connaît des exceptions : c’est le cas des obligations de faire qui ne peuvent être acquittées par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elles soient remplies par le débiteur lui-même. Et tel sera généralement le cas, lorsque l’obligation a un caractère intuitu personae.

Si toute personne peut en principe payer la dette, le législateur exige néanmoins que celui qui paie soit propriétaire de la chose donnée en paiement et capable de l’aliéner. Mais lorsqu’il s’agit du paiement d’une somme d’argent ou de toute autre chose consomptible, le créancier qui a reçu et consommé de bonne foi la chose donnée en paiement sans que le solvens en soit propriétaire ou capable de l’aliéner n’est pas soumis à répétition (cf. article 1238 alinéa 2).

1. L’accipiens

En ce qui concerne celui qui doit recevoir le paiement, c’est en principe au titulaire de la créance au moment du paiement (créancier originaire ou créancier cessionnaire). La personne du créancier compte donc : en principe, on ne peut devoir à X et payer à Y et prétendre être libéré. La conséquence de cette prise en compte de la personne du créancier est la nullité du paiement fait à un tiers sauf dans les cas suivants :

• tiers habilité : soit par le créancier (mandataire), soit par la loi (les parents pour leurs enfants mineurs, par exemple) ou par le juge (créancier saisissant) (cf. article 1239 alinéa 1) ;
• paiement ratifié par le créancier ou ayant profité à ce dernier⁴⁹ (cf. article 1239 alinéa 2) ;
• paiement fait de bonne foi au possesseur de la créance (cf. article 1240) ⁵⁰.

Comme pour le ^[48]solvens, celui qui reçoit le paiement doit en principe être capable de le recevoir^[49]. A défaut, il est nul, sauf si le débiteur prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier (cf. article 1241).

2- L’objet du paiement

Il est gouverné par deux principes complémentaires :

• principe de l’identité entre l’objet du paiement et l’objet de la dette (autrement dit, ce qui doit être payé, c’est ce qui était dû). Ce principe connaît néanmoins des exceptions (ex., la dation en paiement qui a lieu lorsque le créancier accepte de recevoir autre chose que ce qui était dû).
• principe de l’indivisibilité du paiement : le créancier ne peut être forcé à recevoir un paiement partiel. Mais ce principe connaît aussi des exceptions (par ex., lorsque les parties avaient prévu un paiement par échéances ou pour certains modes de paiement^[50]).

3- Les modalités du paiement

• Moment du paiement : en principe, c’est à l’échéance. Mais il peut intervenir avant si le terme était dans l’intérêt du débiteur^[51] ;
• Lieu du paiement : lieu indiqué dans le contrat. Dans le silence du contrat, en fonction de l’objet du paiement, on applique le principe de la quérabilité ou de la portabilité du paiement^[52].

4- La preuve du paiement

Conformément aux règles de la preuve, s’il appartient au créancier de prouver sa créance, il appartient à celui qui prétend être libéré de prouver la cause de libération. C’est donc au débiteur d’apporter la preuve qu’il a payé. Mais, il existe des présomptions de paiement (remise volontaire de l’acte au débiteur).

5- Les obstacles au paiement

Un débiteur qui veut payer peut faire face à l’ignorance ou au refus de son créancier et à l’opposition d’un tiers.

• L’ignorance ou le refus du créancier (procédure d’offre et de consignation) ;
• L’opposition d’un tiers (suspension du paiement jusqu’à mainlevée de l’opposition).

6- Les effets du paiement

B) Le paiement avec subrogation

De manière générale, le mot subrogation renvoie à remplacement. La subrogation peut être réelle ou personnelle. Dans le premier cas, une chose remplace une autre^[53] alors que dans le second, c’est une personne qui prend la place d’une autre. Dans la subrogation personnelle, celui qui paie le créancier se substitue dans ses droits vis-à-vis du débiteur. Par définition, l’opération suppose un paiement ; ce qui explique que la technique soit généralement analysée sous l’angle du paiement. Mais ce paiement a la particularité de désintéresser le créancier sans éteindre la dette qu’il transmet à quelqu’un d’autre ; c’est pourquoi la technique peut aussi être examinée parmi les mécanismes de transmission de l’obligation. Cette opération est rendue possible par le fait que le paiement peut être effectué par un tiers. Or, lorsque ce dernier paie la dette, sauf s’il entendait faire une libéralité au débiteur, il a un recours contre lui pour se faire rembourser. Certes des techniques existent à cet effet, notamment un recours fondé sur le mandat (lorsque c’est avec l’accord du débiteur qu’il a acquitté la dette) et un recours fondé sur la gestion d’affaires (lorsque c’est à l’insu du débiteur ou sans son accord). Mais dans l’un et l’autre cas, il s’agit d’actions chirographaires ne comportant aucune garantie en faveur de celui qui a payé^[54] ; ce qui constitue un grave désavantage pour lui si la dette qu’il a payée était assortie d’une sûreté. C’est la raison pour laquelle la subrogation a été imaginée car, en faisant acquérir au tiers qui a payé la créance même du créancier, elle lui permet de profiter de ces sûretés pour garantir son remboursement^[55]. Ce que l’examen des effets de la subrogation nous révèlera avec plus de précisions. Mais avant, il convient de présenter d’abord les sources de la subrogation.

1- Les sources de la subrogation

En vertu de l’article 1249 du code civil, la subrogation ne résulte pas automatiquement du seul

fait d’avoir payé la dette d’autrui ; le tiers qui paie la dette d’autrui ne peut être subrogé dans les droits du créancier que par la convention des parties ou si la loi le prévoit.

a) La subrogation conventionnelle

Il existe deux variétés de subrogation conventionnelle : la subrogation consentie par le créancier et celle qui est consentie par le débiteur.

α) La subrogation consentie par le créancier (ou ex parte creditoris)

Les raisons pouvant amener un tiers à payer la dette du débiteur sans y être tenu^[56] peuvent être variées. D’ailleurs, le créancier lui-même qui souhaite rentrer dans ses fonds avant l’échéance peut inviter un tiers à le payer pour être substitué dans ses droits (l’affacturage, par exemple, fonctionne sous ce modèle). Cette opération est soumise aux conditions suivantes :

• la subrogation doit être expresse : elle doit donc résulter d’une convention conclue entre le subrogeant (créancier) et le subrogé (tiers qui paie)^[57]. Cette exigence se justifie par le fait que le paiement étant en principe une cause d’extinction de l’obligation, s’il n’y a pas de convention expresse contraire, l’obligation sera considérée comme ayant été éteinte. Dans la pratique, cette convention prend la forme d’une quittance établie par le créancier.
• la subrogation doit être faite en même temps que le paiement : dans la pratique, la subrogation est généralement incluse dans la quittance établie par le créancier au moment du paiement (quittance subrogatoire). Cette exigence, qui semble condamner aussi bien la subrogation par anticipation que la subrogation a posteriori^[58] signifie que si le paiement est fait par chèque, par exemple, l’acte de subrogation et le chèque devraient porter la même date. Ce qui dans la pratique peut être difficile à réaliser^[59]. C’est la raison pour laquelle on note un certain assouplissement jurisprudentiel de cette condition en admettant la subrogation anticipée^[60] ou en considérant que l’intention de subroger existait déjà au moment du paiement, même si elle n’a été constatée que par la suite.
• le paiement doit avoir été effectué par le subrogé lui-même (ou par un mandataire) : si le paiement est l’œuvre du débiteur lui-même, il y a extinction de la dette, même si la quittance indique que les fonds proviennent d’un tiers prêteur, sauf si le débiteur intervient en tant que mandataire du tiers⁶³.

En dehors de ces conditions, il n’y a pas de formalités à l’égard du débiteur ; la subrogation lui

est opposable sans que les formalités de l’article 1690 du Code civil soient nécessaires^[61].

β) La subrogation consentie par le débiteur (ou ex parte debitoris)

Dans cette deuxième variante de la subrogation personnelle, c’est le débiteur qui subroge un tiers dans les droits du créancier ; ce dernier demeurant étranger à l’opération. Le mécanisme est le suivant : un débiteur emprunte des fonds pour s’acquitter d’une dette et subroge le tiers prêteur dans les droits du créancier. Le débiteur peut avoir intérêt à le faire parce qu’il a trouvé quelqu’un qui lui prête la même somme avec un taux d’intérêt moins élevé. Ce type de subrogation n’est possible que si le paiement ne peut pas être refusé : ce qui implique soit que la dette soit échue, soit que le terme avait été stipulé en faveur du débiteur. Une fois que l’on se trouve dans cette hypothèse, l’opération doit être entourée de solennité ; ce qui se traduit par sa soumission aux conditions suivantes :

• l’exigence de l’acte authentique : l’acte constatant l’emprunt fait pour rembourser la dette initiale et la quittance donnée par l’ancien créancier^[62] doivent être établis par acte notarié.
• il doit y avoir une double déclaration d’origine et de destination des fonds : l’acte d’emprunt doit indiquer la destination des fonds et dans la quittance doit mentionner l’origine des fonds ayant servi au paiement. Ce formalisme vise à éviter la fraude qui consisterait pour un débiteur à acquitter une dette par ses deniers propres et à laisser croire par la suite que c’est grâce à des fonds provenant d’un tiers que le paiement a été possible afin de substituer ce dernier dans les droits du créancier originaire dont la créance était de bon rang.

Si la possibilité est ainsi offerte au créancier et au débiteur de consentir une subrogation, il demeure que l’extension de la subrogation légale laisse peu de place à de véritables subrogations conventionnelles, sauf lorsque les conditions de la subrogation légale ne sont pas réunies.

b) La subrogation légale

La subrogation ne résultant pas automatiquement du paiement de la dette d’’autrui, lorsqu’elle n’est pas consentie par les parties, elle doit être prévue par la loi. En effet, dans les cas où les intérêts d’un tiers payeur méritent d’être particulièrement protégés, la loi lui accorde de plein droit le bénéfice de la subrogation dans les droits du créancier qu’il a désintéressé. Les principaux cas sont prévus par l’article 1251 du Code civil auxquels des lois particulières ont ajouté d’autres hypothèses (l’article 42 du Code CIMA, par exemple). En ce qui concerne les cas prévus dans le Code civil, si certains peuvent être considérés comme des cas particuliers, un apparaît comme étant un principe général.

α) Les cas particuliers du Code civil

Trois hypothèses peuvent être rangées dans ce cas :

• subrogation du créancier payant un autre créancier préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques : il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le solvens n’était pas tenu de la dette ; il l’acquitte pour prendre la place du créancier qu’il désintéresse. Les raisons de cette opération peuvent être variées : il peut souhaiter éviter la vente immédiate du bien grevé de sûreté parce que la conjoncture n’est pas favorable. Les principales questions au sujet de ce cas de subrogation est de savoir si on ne doit vraiment l’admettre que si le rang du créancier désintéressé est préférable (peut-on l’admettre quand un créancier a payé un autre d’un rang inférieur ?) et s’il s’agit de véritables sûretés (peut-on être subrogé dans une action en résolution ou en révocation, par exemple ?). La jurisprudence faisant une interprétation stricte^[63] de l’article 1251-1°, seule une subrogation conventionnelle est possible dans ce cas.
• subrogation de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui emploie le prix au paiement des créanciers hypothécaires ;
• subrogation de l’héritier bénéficiaire qui paie les dettes de la succession : l’héritier qui accepte la succession sous bénéfice d’inventaire n’est tenu de payer les dettes du défunt que sur les biens successoraux. Mais bien que n’étant pas tenu sur ses biens personnels, il peut avoir intérêt à le faire (afin de prévenir des poursuites inopportunes, par exemple) ; dans ce cas, la loi lui accorde une subrogation dans les droits des créanciers qu’il a désintéressés.

β) Le principe général

Il s’agit du cas de subrogation prévu par l’article 1251-3° en faveur du débiteur qui paie une dette dont il était tenu avec d’autres ou pour d’autres. C’est d’une personne qui est tenue envers le créancier d’acquitter une dette dont elle ne doit pas supporter la charge définitive. Lorsque cette personne paie, elle dispose d’un recours pour la totalité (si elle était tenue pour d’autre, comme la caution qui est tenue pour le débiteur) ou pour une partie (si elle était tenue avec d’autres, comme un codébiteur solidaire). Si la personne qui a payé dispose d’un recours personnel, elle peut aussi exercer un recours subrogatoire. Pour cela, il faudrait que le solvens soit tenu au paiement de la dette ou qu’il ait intérêt à l’acquitter^[64]. Néanmoins, la jurisprudence a étendu le domaine de cette subrogation en reconnaissant son bénéfice, par exemple, à celui qui paie une dette dont il est seul tenu envers le créancier, mais dont il n’est pas le débiteur définitif (c’est le cas du commissionnaire en douane, seul redevable des droits de douane envers l’administration fiscale, mais qui dispose d’un recours subrogatoire contre le propriétaire des marchandises).

En partant de l’article 1251-3°, la jurisprudence semble avoir admis un principe général de subrogation permettant de reporter automatiquement le poids de la dette sur celui qui est le débiteur final. Elle ne l’exclut que lorsque le solvens a acquitté une dette qui lui est totalement étrangère (il lui appartient de se faire consentir une subrogation légale) ou lorsqu’il est le débiteur définitif de la dette (il n’y a aucune raison qu’il bénéficie de la subrogation).

2- Les effets de la subrogation

L’essentiel des effets de la subrogation se trouve dans son effet translatif : la créance qui appartenait à l’ancien créancier (le subrogeant) est transmise au nouveau créancier (le subrogé). Il convient de préciser l’étendue et les limites de cet effet translatif.

a) L’étendue de l’effet translatif

De manière générale, la subrogation substitue le subrogé au subrogeant. Ce sont les droits de ce dernier qui passent au premier. Mais, en principe, cela se fait dans la limite du paiement effectué par le subrogé : le paiement est donc non seulement le fondement de la subrogation, mais aussi sa limite. Le subrogé ne peut recourir contre le débiteur qu’à concurrence de la somme qu’il a versée au subrogeant. Dès lors, en cas de paiement partiel, le subrogé ne peut recourir contre le débiteur que pour la somme qu’il a versée (ce qui constitue une différence par rapport à la cession de créance).

b) Les limites de l’effet translatif

L’effet translatif de la subrogation connaît de nombreuses limites parmi lesquelles :

• Lorsque le subrogeant n’a reçu qu’un paiement partiel sans renoncer au surplus de sa créance, il y a subrogation partielle et le subrogeant reste créancier pour la fraction qu’il n’a pas reçue du subrogé. Pour le recouvrement de cette fraction, le subrogeant peut se retrouver en concours avec le subrogé. En vertu de l’adage selon lequel « nul n’est censé subrogé contre soi », le subrogeant est préféré au subrogé. Cette règle est susceptible d’aménagement conventionnel contraire. Par ailleurs, la règle ne s’applique pas si le subrogé agit sur la base du recours personnel. Lorsque le subrogé était tenu avec d’autres, il ne peut recourir que déduction faite de sa part.
• Les exceptions que le débiteur aurait pu opposer au subrogeant sont opposables au subrogé, du moins pour celles qui sont nées avant le paiement.
• Le subrogeant n’est pas tenu à garantie envers le subrogé. En conséquence, s’il est constaté plus tard que la créance payée n’existait pas, le subrogé ne peut agir contre lui qu’en répétition de l’indu.

Au total, si la subrogation personnelle et la cession de créance réalisent toutes les deux une transmission de la créance, elles ne sont identiques ni dans leurs conditions, ni dans leurs effets : – en ce qui concerne les conditions, par exemple, la cession de créance exige toujours le consentement du créancier alors que, non seulement il existe une subrogation légale, mais aussi la subrogation peut être consentie par le débiteur^[65]. Les deux mécanismes diffèrent également au niveau des conditions de forme et d’opposabilité : l’opposabilité de la cession de créance aux tiers est soumise à la signification ou à l’acceptation du débiteur par acte authentique alors que la subrogation consentie par le créancier et la subrogation légale sont beaucoup plus simples. Par contre, avec l’exigence d’un acte authentique, la subrogation consentie par le débiteur est plus lourde.

• quant aux effets, les différences ici concernent l’étendue de l’effet translatif : le cessionnaire a droit au montant nominal de la créance alors que le subrogé a droit au remboursement de ce qu’il a payé. En cas de cession de créance partielle, si le débiteur cédé est partiellement insolvable, il y a partage proportionnel entre le cédant et le cessionnaire alors que le subrogeant est préféré au subrogé en cas de subrogation partielle. Le cédant est tenu d’une obligation de garantie alors que cette obligation ne pèse pas sur le subrogeant.

P.II : Le paiement forcé

Article 28 alinéa 1^er AUPSRVEX : « A défaut d’exécution volontaire, tout créancier peut, quelle que soit la nature de sa créance, dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ou pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits ». Cette disposition a pour fondement le droit de gage général que les créanciers ont sur le patrimoine de leur débiteur. Avant de voir les différentes mesures susceptibles d’être engagées par le créancier impayé, il convient au préalable d’analyser cette prérogative.

A) Le droit de gage général du créancier non payé

En vertu de l’article 2092 du code civil, quiconque s’est obligé personnellement engage son patrimoine et selon l’article 2093 du même texte, les biens du débiteur constituent le patrimoine commun de ses créanciers. Ces deux dispositions confèrent aux créanciers d’un débiteur ce que l’on appelle « droit de gage général », i.e. qu’en cas de non paiement, chacun d’eux a le droit de saisir n’importe lequel de ses biens pour se faire payer sur le prix de vente de ce bien. Apparemment très protecteur des créanciers, ce droit est en réalité très limité. D’où l’existence de mesures pour le renforcer.

1- Les limites du droit de gage général

 Les limites du droit de gage tiennent notamment à l’insaisissabilité de certains biens et à sa fragilité découlant de ses caractères.

a) L’insaisissabilité de certains biens

 Théoriquement, le droit de gage général donne le droit à un créancier de saisir « n’importe quel bien » de son débiteur, de le faire vendre et de se faire payer sur son prix. Mais à la vérité, le créancier ne peut pas saisir n’importe quel bien car, pour diverses raisons, certains biens sont insaisissables. De manière générale, on peut distinguer plusieurs catégories d’insaisissabilité : insaisissabilité imposée par la loi pour les biens essentiels à la personne (pensions et créances à caractère alimentaire), insaisissabilité des biens affectés à une personne morale (sociétés unipersonnelles), insaisissabilité imposée par la volonté du disposant (l’auteur d’une libéralité peut rendre le bien insaisissable) et l’insaisissabilité par certains créanciers (distinction au sein du patrimoine d’un individu de masses ne répondant pas de la même manière des dettes : cas de l’héritier ayant accepté une succession sous bénéfice d’inventaire).

1. b) La fragilité du droit de gage général

2- Le renforcement du droit de gage général

Face à la fragilité du droit de gage général, le législateur a prévu deux mesures de renforcement^[66].

1. L’action oblique
2. L’action paulienne

B) Les mesures d’exécution

En dehors des mesures conservatoires (saisie conservatoire) qui visent juste à sauvegarder les droits du créancier (en évitant, par exemple, que le débiteur ne fasse sortir un bien du patrimoine), les mesures d’exécution proprement dites peuvent ou non exiger l’intervention personnelle du débiteur.

Il s’agit de mesures qui permettent au créancier par des moyens légitimes de contrainte d’obtenir du débiteur ce qu’il n’a pas pu obtenir grâce à l’effet obligatoire. En principe, ces mesures tendent à l’obtention directe de l’exécution en nature, i.e. à obtenir la prestation même qui constitue l’objet de l’obligation. Mais la contrainte physique directe sur la personne n’étant plus admise, ce résultat n’est pas toujours possible ou souhaitable. Le créancier devra alors passer par des contraintes indirectes et, en cas de persistance du débiteur, se contenter d’une exécution par équivalent.

1- L’exécution forcée directe ou en nature

Le créancier qui justifie d’une créance certaine, liquide et exigible peut procéder à l’exécution forcée (art. 31 AUPSRVEX). Elle s’accomplit par des saisies (notamment les saisies – exécution). Mais, s’agissant des saisies – exécution, en principe, elles ne peuvent être exercées que si le créancier est muni d’un titre exécutoire constatant la créance. Selon l’article 33 de l’AUPPSRVEX, constituent des titres exécutoires : les décisions de justice revêtues de la formule exécutoire ou exécutoires sur minute, les actes et décisions de justice étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une juridiction nationale, les procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire et les décisions auxquelles la loi nationale de chaque

Etat partie attache les effets d’une décision judiciaire.

Elle suppose que le débiteur soit mis en demeure, i.e. que sa carence soit constatée. Traditionnellement, contrairement au droit commercial où la forme de la mise en demeure est simplifiée, le droit civil était assez formaliste : elle devait être effectuée par un acte d’huissier, notamment une sommation (acte enjoignant au débiteur d’exécuter l’obligation), un commandement (acte préliminaire de la saisie) ou une assignation en justice^[67]. Mais, dans certains cas le créancier peut être dispensé de cette formalité. Cela peut résulter de la volonté des parties qui ont stipulé que la simple arrivée du terme vaudra mise en demeure ou de celle du législateur.

Cela dit, l’exécution forcée en nature n’est pas admise pour toute obligation. Pour les obligations de faire ou de ne pas faire, le législateur énonce le principe que leur inexécution se résout en dommages-intérêts. Mais, ce principe connaît des atténuations et exceptions dans la mesure où le créancier peut faire exécuter au frais du débiteur (cf. art. 1143 et 1144) ou exercer une contrainte indirecte sur lui.

2- La contrainte indirecte : l’astreinte

Si l’on excepte la contrainte par corps qui a été supprimée pour le recouvrement des créances civiles, deux principaux procédés de contrainte indirecte peuvent être pratiqués : la clause pénale et l’astreinte. La première ne concernant que la responsabilité contractuelle, seule l’astreinte présente un caractère général.

Il s’agit d’une technique qui consiste à condamner le débiteur à payer au créancier une certaine somme d’argent tant qu’il résistera à s’exécuter. Strictement parlant, il ne s’agit que des décisions prononcées par le juge pour vaincre la résistance du débiteur en le menaçant d’un préjudice qui va aller grandissant au fur et à mesure qu’il va résister. Cette mesure comminatoire vise donc à obtenir de lui qu’il s’exécute volontairement. C’est pour cela qu’elle ne peut être efficace que si son montant est supérieur à l’avantage que le débiteur tire de l’inexécution. C’est pourquoi le juge a une certaine liberté dans sa fixation, en tenant compte notamment des circonstances et des facultés contributives du débiteur. C’est une mesure indépendante des dommages-intérêts auxquels elle peut s’ajouter.

On distingue deux types d’astreintes : les astreintes provisoires et les astreintes définitives. Les premières ont un caractère indéterminé en ce sens que le taux retenu par le juge pourra être modéré au moment de la liquidation. Par contre, pour les secondes, leur taux ne peut être modifié lors de la liquidation. Le montant retenu par le juge constituera alors immédiatement le prix de la résistance du débiteur ; seule la durée de la résistance demeurant inconnue. Lors de la liquidation, le montant fixé initialement (astreinte définitive) ou au moment de la liquidation (astreinte provisoire) sera multiplié par la durée de résistance.

3- L’exécution par équivalent

Lorsque le créancier ne peut pas ou ne souhaite pas obtenir l’exécution en nature, il peut obtenir une exécution par équivalent sous la forme de dommages-intérêts. Il s’agit de dommages-intérêts compensatoires puisqu’ils sont censés compenser le dommage subi par le créancier du fait de l’inexécution. Pour ce qui est des dommages-intérêts destinés à compenser le dommage causé par le retard de l’inexécution, il s’agit de dommages-intérêts moratoires.

Section II : Les autres modes d’extinction avec satisfaction du créancier

A côté du paiement, il existe d’autres modes d’extinction, mais qui ne donnent satisfaction au créancier que de manière indirecte ou différée. En dehors de la dation en paiement (qui a déjà été évoquée), c’est notamment le cas de la compensation, de la confusion, de la novation et de la délégation.

P.I : La compensation

La compensation est un mode d’extinction de deux obligations ayant pour objet de l’argent ou des choses fongibles, lorsque deux personnes deviennent respectivement créancières et débitrices l’une et l’autre. Si les deux obligations sont du même montant l’extinction est totale ; si l’une des obligations est d’un montant supérieur à celui de l’autre, l’extinction se produit à concurrence de la plus faible

(l’extinction d’une des deux obligations est donc partielle). Cet effet extinctif a généralement sa source dans la loi ou dans la convention des parties.

A) La compensation légale

Cette compensation qui est régie par les articles 1289 et suivants du Code civil a lieu de plein droit des lors que les conditions prévues par la loi sont réunies, à savoir que les deux obligations réciproques doivent :

• porter sur les choses fongibles, i.e. des choses interchangeables ;
• être liquides, i.e. d’un montant déterminé ;
• être exigibles, i.e. échues : la compensation légale ne peut donc pas avoir lieu si l’une des deux dettes est à terme. Mais elle est possible lorsqu’un délai de grâce a été accordé par le juge, car il s’agit alors d’un simple report d’échéance pour permettre au débiteur en difficulté de payer plus tard. Elle n’est pas possible si l’une des créances est insaisissable.

Il convient de signaler que la compensation légale ne peut opérer que si elle ne porte pas atteinte

au droit acquis par un tiers et si les parties n’y ont pas renoncé, expressément ou tacitement.

B) La compensation conventionnelle

Il s’agit de la compensation prévue par les parties elles-mêmes. Elles peuvent le faire notamment lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies : par exemple, lorsque l’une des deux dettes n’est pas encore échue ou lorsque les deux ne sont pas fongibles. La liberté contractuelle leur permet de réaliser une compensation de leurs dettes réciproques malgré l’absence de cette  condition (la seule condition incontournable est la réciprocité des dettes)^[68]. Elle est d’une application fréquente dans le domaine bancaire lorsqu’une même personne a plusieurs comptes dans un même établissement de crédit.

En dehors de ces deux sources principales de la compensation, il convient de signaler que celleci peut aussi résulter d’une décision de justice : lors d’une action en recouvrement, le défendeur invoque par le biais d’une demande reconventionnelle une créance qu’il a sur le demandeur et qui n’est pas liquide (ce qui empêche à la compensation légale de jouer) ; le juge peut liquider la créance (i.e. déterminer son montant) et décider de procéder à la compensation.

P.II : La confusion

Il s’agit de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une obligation sur la tête de la même personne (par exemple, un créancier décède en laissant comme héritier son débiteur ; une société fusionne avec une autre société qui lui devait de l’argent). Etant donné que l’on ne peut pas être son propre débiteur ou son propre créancier, on considère que la confusion opère extinction de la dette (cf. article 1300 c. civ.). Il convient néanmoins de ne pas exagérer la portée extinctive de cette opération.

En effet, l’extinction de l’obligation ne signifie pas qu’elle a disparu ; selon la jurisprudence, la confusion laisse au titulaire du droit la faculté de l’opposer aux tiers (par ex., la dette de l’héritier sera prise en compte pour les calculs successoraux tels que les droits de mutation, la réserve héréditaire, la quotité disponible ; le nantissement du créancier sur le fonds de commerce se poursuivra sur le bail commercial malgré que le propriétaire du fonds de commerce soit devenu entretemps propriétaire de l’immeuble ; la disparition du bail principal par confusion entre le bailleur et le locataire principal n’entraînera pas la résiliation de la sous-location ; l’annulation ou la résolution de l’acte opérant confusion va ressusciter la dette ou la créance) ^[69]. En cas de confusion partielle, la dette ou la créance demeure pour la partie non atteinte par la confusion. Dans le cas du décès du créancier par exemple, si le débiteur n’est pas son seul héritier, ses cohéritiers ont le droit de le poursuivre, déduction faite de sa quote-part.

P.III : La novation

Il s’agit de l’opération juridique par laquelle une obligation nouvelle est substituée à l’obligation ancienne. A la différence de la cession de créance, il n’y a pas transmission de l’obligation mais extinction d’une obligation qui est remplacée par une autre. Avant de voir les effets de cette opération, il convient au préalable de présenter ses conditions.

A) Les conditions de la novation

Pour qu’il y ait novation, il faut :

• qu’il y ait une obligation ancienne et une obligation nouvelle : toutes les deux doivent être valables. Si la première obligation est nulle, la novation ne peut la remplacer une autre : il s’agirait d’une création pure et simple. Si la seconde obligation est nulle, l’ancienne retrouve sa force car son extinction est privée d’effet. Généralement, la nouvelle obligation est à terme.
• la nouvelle obligation doit être différente de l’ancienne (aliquid novi) : pour que la seconde obligation soit nouvelle, elle doit avoir quelque chose de différent par rapport à la première. Ce quelque chose de nouveau peut consister en un changement de créancier, de débiteur, d’objet ou de cause de l’obligation. – qu’il y ait intention de nover (animus novandi) : cela signifie que les parties doivent être d’accord de transformer l’obligation. Cette condition découle clairement de l’article 1273 du Code civil en vertu duquel « la novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte ».

B) Les effets de la novation

L’effet principal de la novation est l’extinction de l’obligation ancienne et son remplacement instantané par une nouvelle obligation. Ce qui implique que, sauf accord des parties, les sûretés qui accompagnaient la première obligation disparaissent avec elle. De même, les exceptions liées à la première obligation sont inopposables au créancier.

P.IV : La délégation

Il s’agit de l’opération juridique par laquelle une personne (le délégué) s’oblige, sur instruction d’une autre personne (le délégant) envers une troisième (le délégataire). L’élément significatif de l’opération est l’engagement nouveau du délégué envers le délégataire ; ce qui permet de la distinguer des notions voisines telles que l’indication de paiement^[70], la stipulation pour autrui^[71], la cession de créance^[72].

A) Les types de délégation

On distingue deux types de délégations : la délégation parfaite et la délégation imparfaite. Dans le premier cas de figure, le délégataire entend libérer le délégant. Elle produit un effet novatoire, puisqu’un nouveau débiteur se substitue à l’ancien qui est libéré. C’est la raison pour laquelle le consentement du délégataire est indispensable. Dans le deuxième type de délégation, le délégataire ne manifeste pas l’intention de libérer le délégant : en conséquence, le délégataire a deux débiteurs, au lieu d’un (c’est la raison pour laquelle cette délégation est considérée comme une garantie, puisqu’elle adjoint un autre débiteur à l’ancien).

B) Les effets de la délégation

La délégation crée un lien de droit entre le délégataire et le délégué. Cet engagement est indépendant de celui du délégant ; ce qui explique que le délégué ne puisse opposer au délégataire les exceptions et moyens de défense qu’il pouvait invoquer contre le délégant. Toutefois, dans leur accord, le délégué et le délégataire peuvent convenir que le premier pourra opposer au second une exception tirée de l’inexécution par le délégant de ses obligations ou de l’étendue de celles-ci.

En ce qui concerne la situation du délégant, elle varie selon que la délégation est parfaite ou imparfaite : dans le premier cas, le délégant est libéré et remplacé par le délégué^[73]. Le délégataire ne pourra réclamer l’exécution de l’obligation qu’au délégué et n’a, en principe, aucune action contre le délégant. Si la délégation est imparfaite, elle n’a pas d’effet novatoire et le délégant reste tenu ; sa dette ne sera éteinte que lorsque le délégué aura payé le délégataire ; donc si le délégué ne paie pas, le délégataire peut poursuivre le délégant.

Comparaison avec des opérations voisines

Il s’agit de comparer la délégation à la cession de créance, la novation par changement de débiteur et la stipulation pour autrui.

Par rapport à la cession de créance :

• la délégation entraîne la création d’une obligation nouvelle et non une simple transmission ;
• le délégué déclare s’engager au profit du délégataire alors que dans la cession de créance, le consentement du débiteur cédé n’est pas nécessaire (donc dans la délégation, les formalités de la cession de créance destinées à informer le débiteur sont inutiles) ;
• le délégant garantit la solvabilité du délégué au jour de la délégation alors que dans la cession de créance, seule l’existence de la créance est garantie.

Par rapport à la novation par changement de débiteur :

• la délégation imparfaite se distingue nettement de la novation par changement par débiteur puisque le délégataire a deux débiteurs ;
• la délégation parfaite se combine généralement avec une novation par changement de débiteur. Mais, il n’y a pas toujours effet novatoire car le délégant peut ne pas être débiteur (il peut inviter le délégué à payer le délégataire pour faire une donation ou à un prêt à ce dernier).

Par rapport à la stipulation pour autrui

Si dans les deux techniques, le bénéficiaire et le délégataire disposent de deux actions (action contre le premier débiteur et action contre le nouveau débiteur), des différences existent entre elles :

• nécessité de l’accord des trois parties dans la délégation alors que dans la stipulation pour autrui, l’accord du stipulant et du promettant suffit ;
• le droit du délégataire est irrévocable dès le jour de la délégation alors que celui du bénéficiaire de la stipulation pour autrui ne l’est qu’à partir de son acceptation ;
• le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions opposables au délégant (son engagement envers le délégataire est indépendant de ses rapports avec le délégant) alors que le promettant peut opposer au tiers bénéficiaire les exceptions opposables au stipulant.

Chapitre II : L’extinction sans satisfaction du créancier

Section I : La remise de dette

Section II : La prescription extinctive

Section III : Autres causes

[1] C’est le cas, notamment, du mot droit lui-même, de l’ordonnance, de la loi…

[2] Son inexécution peut donc donner lieu à des sanctions juridiques, contrairement au non-respect d’autres types d’obligations. Sur la variété des sanctions, voir cours d’introduction générale au droit.

[3] La prestation susceptible d’être exigée pouvant être variée : par exemple, versement d’un prix ou remise d’un livre (obligation de donner), élévation d’un mur (obligation de faire) ou abstention de faire concurrence (obligation de ne pas faire). Lorsqu’il s’agit d’une obligation de donner, elle peut porter sur le transfert de la propriété d’une somme d’argent (obligation monétaire) ou d’une chose autre (obligation en nature). Si l’exécution forcée du premier type d’obligations est plus facile puisque quel que soit ce que l’on vend, on obtient de l’argent, ce type d’obligation est sensible aux fluctuations économiques. De plus, alors que l’obligation pécuniaire est homogène parce qu’elle ne comprend que l’obligation de donner (transférer la propriété d‘une somme d’argent), l’obligation en nature est hétérogène puisqu’elle comprend des obligations de donner (autre chose que l’argent), de faire ou de ne pas faire.

[4] Voir Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, LGDJ, 8^e éd., 2016, p.21, n°6.   ⁵ D’où la « domination » que cette branche du droit exerce sur les autres, et qui est plus perceptible dans le régime général que dans les sources.

[5] Cours qui porte sur le contrat et la responsabilité civile.

[6] Qu’elle tire sa source d’un acte juridique ou d’un fait juridique (délit, quasi-délit ou quasi-contrat).

[7] Lorsqu’un créancier veut céder sa créance, par exemple, le mécanisme utilisé ne dépend pas de sa source.

[8] Cf. François TERRE, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE, Droit civil – Les obligations, Précis Dalloz, 8^e éd., Paris, 2002, p.1011. Parce que ces règles ne varient pas d’un type d’obligation à l’autre, de célèbres auteurs (FLOUR et AUBERT) les présentent comme le « stable ».

[9] L’article 1170 dit que c’est « celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ».

[10] Lorsque l’acte dépend entièrement de la volonté du créancier, on considère qu’il y a promesse de contrat et non contrat conditionnel, la réalisation de la prétendue condition ne donnant pas rétroactivement effet au contrat (par exemple, si la vente à l’essai est une véritable vente conditionnelle, il n’en est pas de même de la vente à la dégustation dans laquelle il n’y a point de vente tant que l’acheteur n’a pas goûté et agréé).

[11] Selon certains auteurs, seule la condition suspensive purement potestative entraînerait la nullité de l’obligation (la condition résolutoire potestative n’étant qu’une faculté conventionnelle discrétionnaire de résolution). Les partisans de cette thèse s’appuient sur l’idée que la loi elle-même valide un contrat contenant une condition résolutoire potestative : la vente à réméré dans laquelle le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose vendue en restituant le prix (art. 1659 et s.)

[12] C’est vrai que le paiement d’une dette conditionnelle peut exprimer l’intention de renoncer à la condition, mais le seul fait du paiement est équivoque à cet égard.

[13] Certains mécanismes de protection des tiers peuvent maintenir leur efficacité.

[14] D’ailleurs, le droit allemand ignore ce principe ; il donne plutôt la possibilité aux parties de le prévoir. Le droit fiscal également l’ignore : il traite comme une nouvelle mutation le jeu de la condition résolutoire.

[15] Certaines dettes (par exemple, celles constatées par lettre de change) échappent au délai de grâce.

[16] Si le prêt est remboursable quand le débiteur le voudra, il y a plutôt condition potestative nulle.

[17] Contrairement au terme suspensif, il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une modalité de l’obligation mais plutôt d’une cause de son extinction.

[18] Marty, Raynaud et Jestaz, t.2, n°89 ; Sériaux, n°163.

[19] Lesquelles sont aussi valables pour la solidarité active.

[20] C’est ainsi que les juges qualifient le coobligé solidaire de « contradicteur légitime et représentant nécessaire de ses coobligés (cf. Cass. civ., 28 déc. 1881, DP 1882, 1, p.377 ; 1^er déc. 1885, DP 1886, 1, p. 251, Gds. Arr., 11^e éd., t2, n° 244).

[21] Cass. civ., 1^er déc. 1885, op. cit.

[22] Cf. Cass. civ., 16 déc. 1891, DP 1892, 1, p.177, note COHENDY ; 27 nov. 1893, S. 1894, 1, p.233, note TISSIER; Cass. 3^e civ., 14 avril 1982, JCP G 1982, IV, 218.

[23] Les juges suprêmes censurent les arrêts ayant refusé le recours au motif qu’il n’y avait pas eu d’accord entre les copreneurs sur le taux de participation du colocataire au loyer (Cass. 3^e civ., 24 juin 1998, Bull. civ. III, n° 129).

[24] L’article 1216, par exemple, consacre un cas de dérogation lorsque l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidaires (celui-ci est tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs solidaires, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions). En matière de cautionnements multiples solidaires, lorsqu’ils sont d’étendue inégale, le principe est celui de la répartition proportionnelle.

[25] C’est en matière pénale que la solidarité entre co-responsables était prévue et seules quelques dispositions particulières la prévoyaient en matière civile (par exemple, pour les parents, art. 1384, al. 4).

[26] Le droit romain n’a jamais admis la cession pure et simple d’une créance ; il a dû imaginer des procédés permettant d’atteindre des résultats comparables : novation par changement de créancier et mandat avec dispense de rendre compte.

[27] Ce qui constitue une différence par rapport à la novation qui implique extinction d’une obligation et son remplacement par une obligation nouvelle.

[28] Différence par rapport à la subrogation dans laquelle le créancier ne devient titulaire de la créance qu’à concurrence du paiement effectué.

[29] Ce qui constitue une autre différence par rapport à la subrogation où le créancier originaire est préféré.

[30] Cette faculté de retrait peut s’expliquer par la méfiance du législateur vis-à-vis des acquéreurs de créances litigieuses.

[31] Ce qui n’est pas le cas des projets de réforme (les PDEC, notamment) ou de certains droits (le droit suisse, par exemple).

[32] Cf, infra, le paiement.

[33] Il y a simplement information du créancier ici ; ce qui distingue l’opération de la délégation parfaite dans laquelle le créancier donne son consentement.

[34] L’opération se rapproche donc de la délégation imparfaite, mais elle s’en distingue par le fait que c’est la dette de l’ancien débiteur que le tiers s’engage à payer et non une dette nouvelle et autonome, comme dans la délégation.

[35] Cette hypothèse peut être discutée dans la mesure où la transmission automatique des primes ne concerne que les primes échues au moment du transfert ; pour celles à échoir, le cédant du bien demeure tenu en tant que garant tant qu’il n’a pas informé l’assureur de l’aliénation.

[36] La cession ici peut être considérée comme étant presque parfaite car, contrairement aux deux hypothèses précédentes dans lesquelles le cédant n’est pas libéré, ici, dès que l’ancien assuré a informé l’assureur de l’aliénation, il n’est plus tenu au paiement des primes à échoir.

[37] Ce qui distingue l’opération de la novation ou de la délégation parfaite.

[38] Cf. J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, T.3 Le rapport d’obligation, 4^e éd., p. 286, n°396.

[39] Dans les contrats unilatéraux, la cession du contrat se confondrait avec la cession de créance (si l’on se place du côté du créancier) ou la cession de dette (si l’on se place du côté du débiteur).

[40] Un commerçant qui a acheté des marchandises à livrer peut certes les revendre si un confrère est disposé à les prendre pour son compte, mais il peut vouloir éviter de se trouver acheteur et vendeur et préférer procéder par une cession de contrat qui rendra le cessionnaire créancier des marchandises et débiteur du prix à l’égard du fournisseur originaire.

[41] Cession d’un ensemble complexe, mais homogène comprenant des droits, des obligations, des actions en justice, des prérogatives éventuelles et futures…

[42] La cession conventionnelle de contrat supposant le consentement du créancier, la signification imposée par l’article 1690 apparaît inutile.

[43] Après avoir admis que le cédant du bail demeurait garant des obligations du cessionnaire, la Cour de cassation française décide le contraire aujourd’hui.

[44] C’est le cas de la nullité, par exemple : pour s’éteindre, il faut avoir existé ; or, l’obligation nulle est sensée n’avoir jamais existé.

[45] C’est le cas, par exemple, lorsque le débiteur tire un chèque ou lorsqu’il émet une lettre de change.

[46] C’est le cas, par exemple, des coobligés, de la caution ou de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué.

[47] C’est le cas, par exemple, de celui qui paierait la dette d’autrui pour lui faire une libéralité indirecte. ⁴⁹ Le cas du paiement fait à un tiers mais qui a éteint la dette du véritable créancier auprès de ce tiers.

[48] C’est le cas du paiement fait de bonne foi au porteur d’une lettre de change au porteur.

[49] Entraînant extinction de l’obligation, le paiement est généralement analysé comme un acte de disposition ; il s’agit donc de la capacité de disposer.

[50] Le paiement d’une lettre de change, par exemple (cf. article 106 alinéa 2 du règlement n°02/03/CEMAC/UMAC/CM relatifs aux systèmes, moyens et incidents de paiement).

[51] En matière de lettre de change, le tiré qui paie avant l’échéance le fait à ses risques et périls (voir article 107 du règlement n°02/03/CEMAC/UMAC/CM relatifs aux systèmes, moyens et incidents de paiement).

[52] De manière générale, le principe est celui de la quérabilité ; c’est donc au créancier qu’il appartient d’aller chercher son paiement. Mais certaines dettes sont portables (pensions alimentaires, par exemple).

[53] L’indemnité d’assurance, par exemple, prend la place du bien détruit et qui servait d’assiette pour une sûreté.

[54] Même si ces actions permettent au solvens de réclamer non seulement qu’il a payé, mais aussi les intérêts et les dommages-intérêts.

[55] La technique présente donc des avantages pour les trois parties sans nuire à personne car, en incitant les tiers à payer la dette d’autrui sans risque pour eux, la subrogation permet au débiteur d’échapper aux poursuites du créancier originaire sans que sa situation soit aggravée puisque la créance subsiste telle qu’elle était et au  créancier originaire d’obtenir satisfaction immédiatement.

[56] S’il est tenu à la dette, les conditions de la subrogation légale seraient réunies.

[57] Le débiteur est un tiers à cette convention.

[58] Dans ce dernier cas, le paiement ayant déjà éteint la dette, celle-ci ne peut plus être ressuscitée par un accord entre le subrogeant et le subrogé

[59] L’opération avait été imaginée à une époque où les paiements se faisaient en espèces et face-à-face.

[60] Cf. Cass. com., 29 janv. 1991, RTDciv. 1991, p.531, obs. Mestre ; 3 mars 1992, RGAT 1993, p. 295, note Ph. Rémy)  ⁶³ Ici également, il y a eu assouplissement jurisprudentiel car il peut y a avoir subrogation même si le solvens paie sa propre dette, pourvu que, ce faisant, il libère aussi un codébiteur.

[61] Cette souplesse et cette facilité d’utilisation contrastent avec la rigidité de la cession de créance ; d’où le développement extraordinaire que connaît cette technique dans les relations d’affaires.

[62] S’il refuse de se prêter à l’opération, le débiteur peut recourir à la procédure des offres réelles suivies de consignation (voir infra, les incidents du paiement).

[63] Cf. civ. 3^e, 29 mai 1969, Bull. civ. III, n° 431.

[64] La Cour de cassation française décide d’ailleurs qu’une obligation simplement virtuelle suffit à constituer l’intérêt au paiement qui justifie la subrogation (cf. Civ. 2^e, 13 déc. 2001, Bull. civ. II, n° 196, D. 2002, somm. 1312, obs. Jourdain.

[65] C’est la subrogation consentie par le créancier qui ressemble le plus avec la cession de créance.

[66] En plus de ces deux mesures, il convient de signaler l’action directe dont peuvent bénéficier certains créanciers que le législateur veut particulièrement protéger (le tiers victime en matière d’assurance de responsabilité ou le sous-traitant).

[67] Mais il y a une tendance à la simplification.

[68] Si l’opération fait intervenir un tiers, il ne s’agit plus de compensation (il pourra s’agir de délégation, par exemple).

[69] C’est pour ces raisons que pour certains auteurs, la confusion réalise plutôt une impossibilité d’exécution.

[70] Dans cette opération régie par l’article 1277 du Code civil, il n’y a pas création d’une obligation nouvelle à la charge du débiteur ou d’un droit nouveau au profit du créancier.

[71] Cette opération qui se rapproche de la délégation après l’acceptation de la stipulation par le bénéficiaire s’en distingue par le fait qu’elle n’a généralement pas pour but d’éteindre une obligation préexistante et que les exceptions que le promettant pouvait tirer de ses rapports avec le stipulant demeurent opposables aux tiers.

[72] La cession ne nécessite pas l’accord du débiteur cédé (elle doit juste lui être signifiée) et elle ne donne pas lieu à la création d’une nouvelle obligation.

[73] La délégation produit donc une novation par changement de débiteur.